（辩护人：本所合伙人宣东 本所律师袁方起）
案情简介
陈浩军，男，1959年4月生，陕西省商洛县人，汉族，居民，任商州区城关街道办事处西关社区党支部书记、主任，商州区人大代表，2004年11月3日被拘留，同月25日逮捕，2006年3月30日被起诉，2006年6月3日经商南县人民法院一审判决，陈浩军不服一审判决，提出上诉。
陈浩军、陈浩年、陈浩斌、陈红军兄弟组织、领导黑社会性质组织案，在当地乃至陕西是一起有重大影响的案件，引起公安部及新闻媒体的广泛关注，被媒体称为“陕西涉黑第一案”。此案共涉及被告人10人，起诉书认定本案被告人实施各类犯罪31起，触及罪名10种，殴打伤害33人，其中公安人员7人，国家职工12人，群众14人；通过敲诈勒索、强迫交易等行为获取经济利益1254万元。起诉书指控被告人陈浩军犯有组织、领导黑社会性质组织罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、职务侵占罪，其余九被告人也均被控犯有组织、领导黑社会性质组织罪或积极参加黑社会性质组织罪，另有其他犯罪。本案的主罪为黑社会性质组织罪，陈浩军作为此案的第一被告人，其行为性质的认定直接影响到本案全部被告人的犯罪性质，也涉及到财产刑的适用，是本案辩护中的重中之重。因此，辩护人依据事实和法律将不构成涉黑犯罪作为本案辩护的焦点。
此案由陕西省商洛市公安局侦查，商洛市中级人民法院指定商南县人民法院一审。一审法院认定陈浩军犯有组织领导黑社会性质组织罪判处有期徒刑八年，没收个人全部财产；犯有妨害公务罪，判处有期徒刑三年；犯有寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯有故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯有职务侵占罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二十年，没收个人全部财产。一审判决后，上诉人不服，提起上诉。北京市京都律师事务所接受委托，由八名律师组成律师团队为本案的六名被告人担任二审辩护人。根据事实与法律，在二审辩护词中全面提出并论证了被告人无罪的意见和理由。
辩护思路
一审判决认定被告人陈浩军触犯了五个罪名，合并执行有期徒刑二十年，其中最为严厉的犯罪为组织领导黑社会性质组织罪，不但有自由刑，还并处没收个人全部财产，二审辩护中，辩护人着重就不构成这一犯罪进行了全面、深刻的论述。同时，对于其他犯罪，也根据相关证据提出了无罪的辩护观点。
（一）组织领导黑社会性质组织罪的辩护思路
对于组织领导黑社会性质组织罪的主要辩护思路是：以全国人大常委会关于黑社会性质犯罪的立法解释和最高法院的司法解释为法律依据，以黑社会性质组织犯罪的四个特征为要点，围绕本案各次行为的事实进行全面深刻的分析论述，提出本案不构成涉黑犯罪的辩护观点。
针对黑社会性质犯罪必须具备的组织特征，重点论述了本案犯罪人之间系基于亲属血缘关系共同参与了某些行为，成员间不存在着组织关系和组织形式，也没有维系黑社会性质组织存在的行为规范和纪律，各行为人实施的行为或者是单独行为，或者是一般共同行为，不属于黑社会性质组织犯罪。不应将亲属成员的多次单独犯罪简单叠加为黑社会性质组织犯罪。
针对黑社会性质犯罪必须具备的经济特征，重点论述了本案被告人没有通过有组织的行为获取经济利益，陈氏兄弟各自在自己的公司工作，有各自的经济利益而没有共同的经济利益，一审判决认定获取的经济利益，为行为人各自所有而不属于某个组织。况且，他们也没有利用获得的经济利益支持一审判决认定的黑社会性质组织犯罪活动。
针对黑社会性质组织必须具备的行为特征，着重论证各行为的行为带有突发性、偶然性、随意性、不是具有预谋性和目的性，不属于有组织地进行的犯罪活动。
针对黑社会性质组织必须具备的后果特征，着重强调被告人的行为虽然造成了一定程度的社会危害，但没有达到立法解释所要求的“称霸一方”、在一定区域或行业形成“非法控制”的程度，不符合法律对黑社会性质组织犯罪构成的要求。
此外，还根据共同犯罪与犯罪集团构成的法学理论、刑法的溯及力等等，多角度对本案不构成黑社会性质组织犯罪进行了全面深入的论述。
（二）其他犯罪的辩护思路
对于一审判决认定的妨害公务罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、职务侵占罪四个罪名，结合本案证据，分别从认定事实错误、证据不足、定性不准等方面进行分析论证，提出了对陈浩军应宣告无罪的辩护意见。
二审辩护词
审判长、审判员：
北京京都律师事务所接受被告人陈浩军亲属的委托，指派我们担任被告人陈浩军的二审辩护人，为其进行辩护。根据本案事实、证据及相关法律，现发表如下辩护意见：
一、陈浩军不构成组织、领导黑社会性质组织罪
依据刑法第二百九十四条规定，组织、领导黑社会性质罪，是指组织、领导以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的行为。为了准确界定“黑社会性质组织”犯罪，做到不枉不纵，最高人民法院于2000年12月5日发布了司法解释，全国人大常委会于2002年4月28日亦通过了立法解释，对“黑社会性质组织”的特征做出了明确规定。依据司法解释与立法解释，认定“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：（一）组织特征－－形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）经济特征－－有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）行为特征－－以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害群众；（四）后果特征－－通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。只有同时具备上述四个特征，才构成刑法第二百九十四条第一款规定的黑社会性质组织犯罪。
以上述标准分析商南县人民法院（2006）商刑初字第15号刑事判决书，辩护人认为陈浩军等人不符合法律规定的黑社会性质组织犯罪的构成要件，不构成组织、领导黑社会性质组织罪，一审判决定性错误。
（一）陈浩军等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的组织特征
1、陈浩军、陈浩斌、陈浩年、陈红军等主要被告人之间存在的是血缘家庭关系而非组织关系
从刑法第二百九十四条规定及立法、司法解释精神看，构成黑社会性质组织犯罪的基础是存在一个组织，表现形式为有组织的犯罪。那么分析本案是否存在一个组织，被告人之间是组织成员间的联系还是家庭成员间的联系，对于正确认定被告人是否构成黑社会性质组织犯罪有着至关重要的意义。《辞海》对家庭的定义是：“家庭，由婚姻、血缘或收养关系而产生的亲属间的共同生活组织，有广狭两义，狭义指一夫一妻制个体家庭，广义指群婚制出现后的各种家庭形式，包括血缘家族、亚血缘家族”（上海辞书出处社1999年版第2904页）。该书对组织的定义为：“按照一定的目的、任务和形式加以编制，也指所编制的集体”（同上书，第3289页）。比较汉语对家庭与组织的定义，二者的根本区别在于是以婚姻、血缘为纽带形成的联系还是以一定的目的、任务与形式编制而成的社会集体。家庭以及由若干家庭形成的家族，内部存在着各种联系或共同利益，但这种联系与利益是基于血亲或姻亲间的亲情，是一种天然的联系，它与社会组织成员间按一定的目的、任务、形式编制而成的组织成员关系是截然不同的，后者是按照一定规则进行的组合。不具备组织的特点，不具备组织成员间的联系，就不能构成刑法规定的本罪，这是罪刑法定原则的基本要求，任何机关都不能对此做出随意的扩大解释。
本案一审判决的十名被告人中，陈浩军、陈浩年、陈浩斌、陈红军系同胞四兄弟，陈浩军与被告人陈旭系父子，陈浩年与被告人陈超系父子，上述六人系以血缘关系为纽带而形成的家庭或家族关系，而不是出于一定的目的、任务和形式编制的集体。本案另一被告人徐应智系陈家四兄弟的堂妹（姐）夫，与其有着近姻亲关系。一审判决认定的组织、领导黑社会性质组织的首犯、主犯为陈浩军四兄弟表明，本案所谓的“黑社会性质组织”成员，不过是陈氏家族兄弟父子；所谓的组织成员间联系，不过是一种血缘关系；判决书称陈浩军等家族成员“以亲情为纽带”（判决书第76页），不过是表明他们之间根本不存在具备结构形式的有形的组织，而只是家庭家族成员间形成的血亲亲情关系无法改变罢了。按照中国传统伦理，家庭、家族中的父子、兄弟关系当然严密的，但不能因有这种严密关系就可以将其认定为组织，如果以此做标准，中国数千万个家庭将会构成数千万个组织，这无疑是荒唐的。一审判决把血缘关系混同为组织关系，把家族、家族混同为“组织”，认定陈浩军等人构成“黑社会性质组织犯罪”，不能不说是一种明显的逻辑错误。正是这一错误判断，铸就了本案定性错误的基础。
2、本案不存在黑社会性质组织应具备的行为规范、组织纪律等组织结构要素
凡是组织，无不应具备起码的行为规范，用以约束成员的行为，实现组织目的。这种行为规范，一般表现为章程、规则、纪律等等。这是构成各种组织的基本要素，在刑法上也是区分一般犯罪团伙与犯罪集团的基本条件。鉴于我国对黑社会性质犯罪“打早、打小”，有效遏制的立法指导思想，虽然最高司法机关不要求认定黑社会性质组织必须具有组织名称、书面章程等正规的行为规范，但仍然强调作为黑社会性质组织，必须有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规范或约定，有较为严格的组织纪律。其内部严格的“帮规”、“家法”与纪律，是维系黑社会性质组织运行的神经，是控制其成员的主要手段，也是其“黑”其“恶”，危害严重，需要严厉打击的关键原因。诚如某些学者所形容的，黑社会性质组织不但对外“黑”，对内也“黑”。而本案中，陈浩军、陈浩年、陈浩斌三人作为三家企业的负责人，其企业章程是为实现企业正当目的而合法制订的，不属于黑社会性质组织的行为规范。除此之外，再没有什么其他约束所谓“组织成员”的行为规范，也不存在任何形式的“帮规”、“家法”或“纪律”。公诉机关一审庭审中不能举证证明“陈氏家族黑社会性质组织”存在任何行为规范，一审判决也未认定他们存在正规或非正规的行为规范、组织纪律等，与司法解释、立法解释所明确要求认定黑社会性质组织应具备的条件不符。
3、陈浩军、陈浩年、陈浩斌分属于三个独立的企业法人，既不存在有形的统一的黑社会性质组织，也不存在无形的统一组织
我们注意到，侦查机关在起诉意见书中，为了证实“黑社会性质组织”的存在，将陈浩军任总经理的“农工贸公司”，陈浩年任总经理的“陕西大地有限责任公司”，陈浩斌的“陕西夏阳实业有限责任公司”及“夏阳汽车修理厂”认定为“三位一体”的组织网络体系，但没有任何证据能证实三个组织是如何“一体”的。起诉书否定了“三位一体”组织之说。但一审判决仍然以陈浩军等三兄弟各自公司的成立认定陈氏家族势力迅速壮大，并借此进一步认定公司的成立为陈氏家族黑社会性质组织的形成奠定了基础（判决书第20页），辩护人认为这一认定缺乏证据，是主观武断的。首先，三个公司分别依法成立，人、财、物、产、供、销各自独立，互不隶属，无论在形式上还是实质上都不是一个组织。其次，其家族成员在共同参与的涉嫌犯罪中，均系家庭或家族中一人有事，其他人基于亲情而涉入，充其量是为了家庭或家族的利益而不是为了某个统一的整体组织的利益。第三，起诉书将陈浩年实施的行贿，陈浩斌及徐应智实施的敲诈勒索、强迫交易、盗窃等行为统统认定为黑社会性质组织的犯罪行为，而事实上这是他们为各自的企业谋取经济利益而单独实施的行为，另有其他被告单独实施的十余起行为，均系行为人因个人原因或出于个人利益而实施的，与陈浩军毫无牵连，更不要说为子虚乌有的一个整体组织了。第四，本案中只存在被告人“各自”或“各公司”的利益，而不存在作为组织的整体利益，即使在他们之间，也是“亲兄弟，明算账”，陈浩军与陈浩年在兴商街上建设房屋后，亦相互结清购料款其他费用。足以说明他们之间不存在一个有形或无形的有着统一利益或组织形式。第五，判决书将陈浩年、陈浩斌、陈红军三人拉陈浩军任总经理的农工贸公司的砖、沙石欠款等分别计算为其个人不正当所得（判决书第22－23页），且不论这种认定的事实能否成立，但由此可以看出审判机关也不认为陈氏兄弟是处于统一的组织之中，而属于不同的经济主体，具有各自而不是整个组织的利益。资产若在同一组织中流动不会改变所有权，也就不会出现判决书所认定的这种不正当所得问题。
4、因本案不存在所谓的组织，也不具备黑社会性质组织应“有明确的组织者、领导者”的组织特征
如前所述，本案陈氏四兄弟中，有三人分别担任各自公司的领导，但他们三人除了具有血缘联系外，三个公司并无任何组织意义的联系，没有组织意义上的共同利益，因而三个公司间没有统一的组织者、领导者。但是判决书认定陈浩军系首要分子，这无疑混淆了家庭关系与组织关系，混淆了领导合法组织与领导黑社会性质组织的界限。
被告人陈浩军系商州区城关街道办事处西关社区主任、西关农工贸公司总经理，在两个组织的活动及经营中负有领导责任。社区在我国作为基层人民政府指导下的城镇居民自治性组织，又兼具一定的行政管理职能，其成员由居民民主选出，其合法性当不容置疑；西关农工贸公司作为由股东依法成立的企业法人，其主要活动也是依法从事经营。依据现有证据均无法证明西关社区或农工贸公司是为犯罪而成立的组织。即便部分成员或法人犯罪，也应依照刑法以自然人犯罪或法人犯罪予以处理，但这与以犯罪为目的而成立的犯罪集团或黑社会性质组织实施犯罪有着本质的区别，不能因此把合法成立的组织界定为以实施犯罪为目的的犯罪集团，更不能将其界定为特殊的犯罪集团－－黑社会性质组织。在上述两个组织中，被告人陈浩军系主要负责人；被告人张长录系西关社区六组组长，农工贸公司股东；被告人陈忠民系一组组长，农工贸公司股东；孙建民系西关社区文书、会计，兼任西关农工贸公司会计。上述人员在合法的组织内存在着领导与被领导关系，无论是社区工作还是公司的经营事务，陈浩军向他们安排工作，他们为社区事务及企业经营出谋划策，各有分工完全正常的。特别是履行社区管理事务中，他们都是为社区居民服务，收取管理费等活动亦用于社区集体事务，并非为陈浩军个人谋取利益或服务。他们在履行职责行为过程中即便有失误抑或违法，如判决书所称的向驻地单位收取“管理费”等，也属于社区管理工作中的失误，这与为黑社会性质组织服务效力有着质的区别。至于起诉书认定陈浩军为其发工资、奖金，他们称陈浩军为“老板”、“领导”更毫不足奇，工资是他们为社区、公司服务后分别由社区或公司发给，并非陈浩军个人支付；在社区及农工贸公司内，他们与陈浩军都存在着领导与被领导关系，这本来就是事实，称领导原本正常，无需回避。至于称“老板”，是许多单位对领导的另一种称呼，连党政机关一度也曾有人这样称呼领导，中央有关机关曾发文予以禁止。这一称呼虽然在一些犯罪集团里也常使用，但不能由此推出“使用老板称呼即为犯罪集团”的结论。判决书认定组建西农工贸公司后，陈浩军“实行统一领导、分工负责、严格管理制度，”这本是任何一家企业的正常管理行为，并不能表明其“黑”的性质；认定安排孙建民负责公司财务，张长录、陈忠民负责巡视西关辖区建设项目，收取管理费等等，这只能表明他们与陈浩军在社区及农工贸公司存在正常的上下级关系，并不能证明陈浩军系黑社会性质组织的领导者与组织者。
还应指出的是，陈浩军在本案中除了与张长录、陈忠民、孙建民存在着合法组织中的领导与被领导关系外，与其他所有被告人不存在任何领导与被领导关系。陈氏兄弟父子六人仅系血缘关系，与他们有姻亲关系的另一被告人徐应智系陈浩斌公司的部门经理，其他被告人无论是日常工作还是实施犯罪都与陈浩军毫无主观联系。将本没有任何组织联系，也不具领导与被领导关系的其他被告人实施的行为后果，仅因陈浩军与其存在血缘关系就让其承担组织、领导责任，显然违背刑法规定的罪责自负原则。
综上分析，辩护人认为，被告人陈浩军等人的行为，不符合立法解释第一条第一项、司法解释第一项所规定的黑社会性质组织应具备的组织结构特征，不能认定为黑社会性质组织犯罪。
（二）陈浩军等人的行为不具备黑社会性质组织的经济特征
全国人大常委会立法解释第二项对黑社会性质组织的经济特征作了如下规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”从上述规定不难看出，黑社会性质组织的经济特征不仅仅在于其是否具备经济实力，更重要的还是与其“组织性”联系在一起，即：首先是通过“有组织地”违法犯罪或其他手段获取经济利益，其次是黑社会性质组织作为一个整体组织（而不是个人）具有一定的经济实力，第三是以获得的经济实力支持黑社会性质组织的活动。其动态形势为：有组织地违法犯罪活动－－获取经济利益－－具有一定经济实力－－支持该组织的活动。即有人所说的，有组织的获取，用之以组织，以“黑”获“利”，以“利”养“黑”。按照立法解释的规定分析本案事实，辩护人认为一审判决认定陈浩军等人构成黑社会性质组织不符合立法解释的这一经济特征。
1、陈浩军等人没有通过有组织地违法犯罪活动或其他手段获取经济利益
在一审判决认定本案的28起具体犯罪中，妨害公务、寻衅滋事、故意伤害、非法侵入他人住宅占了20起，这些犯罪不可能获取经济利益。按照起诉的罪名（且不论是否构成犯罪）具有获利目的的仅有8起，分别为敲诈勒索1起，强迫交易2起，盗窃1起，行贿3起，职务侵占1起。在上述8起涉及财产利益的犯罪中，认定陈浩年个人单独实施的3起，认定陈浩斌与徐应智合伙实施的2起，认定陈红军单独实施的1起，认定陈浩军单独实施的1起。从指控的事实与证据看，所有这些涉财犯罪，都是行为人单独决定自行实施的，没有一起是通过所谓黑社会性质组织有组织地策划、指挥进行的。
2、判决书认定陈浩军等人获取的经济利益，分别属于各行为人所有，不属于某个整体组织所有
从判决书认定各被告人实施敲诈勒索、强迫交易、盗窃、行贿、职务侵占等行为事实看，行为人均是出于个人目的，其获得的利益也分别属于行为人各自所有，并不存在为所谓的整体组织谋取经济利益。判决书对于各被告人的获利亦分别认定为各自所得，且不说将农工贸公司这一企业法人获得的经济利益计算在陈浩军名下是否合理，即便按照一审法院自己的认定，本案被告人的非法所得也分别属于其各被告人个人所有而不是所谓共同的犯罪组织所有，这又怎么能够认定这一组织具有一定的经济实力呢？
3、陈浩军等人的获取的经济利益并没用于支持一审判决认定的黑社会性质组织的活动
从时间上说，判决书认定1992年至1996年陈氏家族黑社会性质组织奠定了基础，是从1996年陈浩军担任西关村主任认定这一组织形成的。涉及经济利益的8起犯罪均发生于2000年以后，本案认定的众多犯罪发生于在此之前，此后的收入怎么支持此前从事的违法犯罪活动？从逻辑学上讲这属于“推不出”。事实上，判决书所认定的28起具体犯罪，也不是靠上述8起行为获取的经济利益支持进行的，每次行为都是各被告人自负其责，没有获得任何所谓组织的经济资助。
另外，应提请法庭注意的是，仅就审判机关计算陈氏兄弟非法所得的方法而言，也存在着诸多错误，如：应当扣减成本的没有扣减，将使用某些沙石砖料暂未付款算作非法所得，将带有民事欺诈性质的行为认定为犯罪所得，将西关社区、农工贸公司的所得计为陈浩军的个人所得，认定少缴纳的税金缺乏充分依据，等等。因辩护人认为陈氏兄弟即便确有经济收入也不属任何整体组织所有，一审法院数额计算错误并不影响对该款性质的认定，故对上述错误不予赘述。
（三）、陈浩军等人的行为不具备黑社会性质组织的行为特征
关于黑社会性质组织的行为特征，立法解释第三项规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。据此规定，刑法学界认为黑社会性质组织的行为特征表现在三个方面：一是暴力威胁性，二是有组织性，三是多次危害性。辩护人认为，陈浩军等人的行为不符合立法解释规定的黑社会性质组织应具备的这一行为特征。
1、各被告人实施的行为带有突发性，不是“有组织地”预谋进行的违法犯罪活动
所谓有组织地进行违法犯罪，是指行为人在组织者、领导者的策划、指挥、授意、纵容、安排下有预谋地实施的犯罪。而纵观本案，按判决书认定的二十八起具体犯罪，有十一起属于一人单独实施，十起属于两名被告人或一名被告人伙同一名案外人实施，只有少数几起系本案的三名以上被告人参与。但无论是一人单独实施的行为还是两、三人参与实施的行为，都有一个共同的特点，即行为前没有任何预谋，行为中没有任何指挥，带有很大的突发性。被告人一人单独实施的行为自不必说，即便在两名以上被告人参与的行为中，也多是一人有事，其他人临时赶往现场，并无事先通谋，更无组织领导。判决书在对犯罪事实的认定中，也多次使用了“闻讯赶到”“闻讯赶来”一类的表述，可以表明一审法院也认为这些行为属于突发行为，被告人是临时闻讯介入，不属于有组织地进行的预谋犯罪。
2、涉嫌共同犯罪的参与人员带有偶然性，不是“有组织地”安排的
在犯罪集团等有组织的犯罪中，除确定犯罪目标外，另一个重要步骤就是事先组织人员，策划实施方案，实施犯罪行为，体现了犯罪的控制性、组织性特点。而在本案中即使是二人以上共同参与的行为，参与人员也带有很大的偶然性，有时是两人以上同时恰在事发现场，有时是一人遇事，其他人闻讯后就近赶到，自主行动，无人安排，无人指使，没有任何组织性及组织者。再从共同参与某些行为的人员组合看，也是今天这三人赶在一块，明天那俩人碰在一起，活动盲目，行为处于无序状态，不具备有组织犯罪的相对稳定性及可控性。
3、被告人实施具体违法犯罪行为均系因个人原因引起而带有随意性，不带有“有组织地”的目的性
所谓有组织的犯罪，一般具有明确的目的，所追求的犯罪结果是为了犯罪组织的整体利益。而本案一审判决所认定的28起具体犯罪，都是因行为人个人原因引起：或因琐事纠纷处理不当而事态扩大，如陈旭、陈跃在网吧、酒吧、舞厅几次因朋友与他人发生争执处理不当成事；或因争强好胜逞能惹事，如陈超在“寻梦园茶楼”嫌童亮喝酒不爽而滋事；或为追求个人经济利益而实施行为，如指控的陈浩斌与徐应智窃电、陈红军强迫交易等。除了收回陈德贤承包的砖厂系西关社区出于考虑社区利益经集体研究决定外（这一行为的定性将在后面予以论述，在些不予赘述），其余的行为无不系因个人原因或追求个人利益而引发，并非为了某个组织的整体利益。其行为的随意性也说明本案的具体犯罪不是有组织进行的。
我们需要特别提请法庭注意的是，一审法院将陈健康重伤杨新长一案纳入本案定罪不具有法律依据或事实依据。这是本案中唯一的一件重伤害犯罪，但其行为与本案任何被告人均无联系。其一，该案是因陈健康发现其舅父与杨新长发生纠纷而引起，纯系个人恩怨，其犯罪动机与目的既不是为了某个组织的利益，也不是为了本案任何一被告人的利益。且陈浩军等被告人对其行为既不知情，也未参与。一审法院却将这一在逃行为人单独实施的犯罪认定为黑社会性质组织犯罪在本案起诉，让本案被告人陈浩军等为其承担刑事责任，于理于法都显失公正。其二，本案发生于1996年9月5日，当时陈浩军尚未担任西关村领导，无论西关“农工贸公司”，还是陈浩年组建的“陕西大地有限责任公司”均未成立，何来陈建康犯罪时系陈氏家族黑社会性质组织骨干成员之说？其三，辩护人认为最关键的问题在于，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是我国1997年刑法规定的新罪名，按照刑法第十二条从旧兼从轻的原则，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。陈健康重伤杨新长发生于1996年，应适用1978年刑法，当时的法律并没有规定黑社会性质组织犯罪，只能对陈健康个人以故意伤害罪追究刑事责任，不能认定为黑社会性质组织的犯罪。即便他后来参加了黑社会性质组织，对于其新刑法实施前实施的行为也不能定为黑社会性质组织罪予以处罚。在行为人陈健康未在案的情况下，一审法院将这一本应由陈健康个人负责的犯罪在本案中予以定罪处罚，显然是让并无责任的本案被告承担他人犯罪的责任。一审法院的这一做法，无论是从主客观相一致的定罪理论上，是从罪责自负的刑罚原则上，还是刑法的溯及力原则上，都是毫无根据的。
（四）、陈浩军等人的行为不具备黑社会性质组织的后果特征
依照全国人大常委会的立法解释，黑社会性质组织的后果特征是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。这一特征的外在形态主要表现为通过“称霸一方”实现对一定区域或行业的非法控制。根据本案事实，辩护人认为，本案被告人虽然实施了某些危害社会的行为，但尚未到法律所要求的称霸一方及对一定区域或行业形成非法控制的严重后果。
1、被告人的行为尚未达到“称霸一方”的程度
判决书认定的28起起具体违法犯罪行为，部分发生在西关社区，部分发生西关社区外的机关、酒店、舞厅、网吧、公路等地方；案件涉及的被害人，少数系西关社区居民，多数系其他地方的居民及干部、职工等。被告人行为涉及的地点与人员相当分散而广泛，既有商州区内，也有商州区外，未固定在一定的区域或行业。不可否认他们的行为造成了一定的影响，但在如此之大的范围内，本案被告人的行为远未达到能够称霸一方为所欲为的程度。从犯罪过程看，他们寻衅滋事时多次被人劝阻，他们为少交电费而秘密窃电而不是公然对抗，他们执行社区收回砖厂的决定却遭到承包人阻拦，他们为了揽得工程还要向别人送钱送物等，均说明他们在当地的势力有限、影响有限，尚未达到能够“称霸”的程度。
2、被告人的行为未达到对一定区域或者行业形成非法控制或重大影响的程度
首先，就一定区域来说，因陈浩军系西关社区党支部书记兼主任，其对西关社区的领导是基于职责，对辖区内的事务是合法的管理与控制，谈不上非法控制的问题。即便如判决书所说，陈浩军安排社区成员陈忠民、张长录对西关社区内进行巡查，向搞建设的机关、单位收取管理费，也是代表西关社区这一组织履行职责的行为，收取的管理费亦属西关社区所有而不是属陈浩军个人所有。收费过程中如果确有违法，也是工作中的错误，这与黑社会性质组织对社区区域的非法控制是两个不同的概念。至于西关社区外，更非本案被告人所能控制之地。其次，就一定行业而言，陈浩军任总经理的西关农工贸公司、陈浩年的夏阳公司及夏阳汽车修理厂、陈浩斌的大地公司经营的范围比较分散，在商州区的范围内，他们只是众多企业中的普通企业，无论从资金、实力、社会背景等哪方面来说，都不可能形成他们控制的局面。案中显示被告人经营比较大的是建设项目，也只不过是陈浩军代表西关社区承接了文卫路拆迁户安置宅基垫方工程，陈浩斌承接了通信管道工程，陈浩年承接了三个房屋建设工程。区区这几个工程，对于庞大的商州建设市场又能占多少份额，更谈不上对行业的非法控制了。
（五）陈浩军等人不构成普通的犯罪集团，更不能构成特殊的犯罪集团――黑社会性质犯罪组织
黑社会性质组织犯罪是我国1997年刑法规定的新罪名，我国刑法理论界普遍认为，黑社会性质组织与刑法规定的犯罪集团是种属关系，是犯罪集团的下位概念，是犯罪集团的一种特殊形式，但它又未达到国外典型的黑社会组织的程度，故称为“黑社会性质组织”。从逻辑学角度讲，它的外延包含在犯罪集团的内涵之中，二者是一种包含关系。从一般意义上讲，黑社会性质组织的发展演变可以用下图表示：
无组织形式的犯罪团伙－－普通刑事犯罪集团－－黑社会性质组织－－黑社会组织
通过上述分析可以得出结论：黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，除必须具备法定的特殊特征外，还必须具备犯罪集团的全部一般特征，构成犯罪集团是构成黑社会性质组织的前提和充分必要条件。中国人民大学法学教授、博士生导师、国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任黄京平博士在撰写的文章中指出：如果某一犯罪团伙没有实施犯罪的计划和共谋，则根本不能成立犯罪集团，更谈不上成立黑社会性质组织。前面我们已经从黑社会性质组织应具备的专有特征方面分析论证了陈浩军等人不构成黑社会性质组织的理由，现在辩护人再从犯罪集团的一般构成理论角度对本案不构成黑社会性质组织犯罪作进一步的论述。
关于犯罪集团的概念，我国刑法第二十六条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”全国人大常委会法工委副主任胡康生主编，法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》据此指出：“犯罪集团应当具备三个条件：1、必须由三人以上组成；2、为了共同进行犯罪活动；3、有较为固定的组织形式。所谓固定包括参与犯罪的人员的基本固定和犯罪组织形式的基本固定”（法律出版社1997年版第37页）。按照刑法规定及刑法学理论，辩护人认为本案被告人不构成犯罪集团，更不构成犯罪集团特殊形式的黑社会性质组织。
1、陈浩军等人的公司不是为共同实施犯罪而成立的组织
1997年，以西关村干部及各居民小组组长为成员成立了“农工贸公司”，同年陈浩年注册成立了“陕西大地有限责任公司”，此后陈浩斌成立了“夏阳汽车修理厂”及“陕西夏阳实业有限责任公司”。三个公司的成立，均以正当经营为目的，具有合法的企业章程，履行了正常的工商登记手续。公司成立后，各自也是在法律许可的范围内开展经营业务。公诉机关没有任何证据能够证明陈浩军等人当初是为了实施犯罪而建立的公司。特别是陈浩军任总经理的农工贸公司，其成员均为社区成员及居民小组组长，这些成员没有一人认为当时是参加的犯罪组织。三个公司作为企业法人，无论是成立时还是成立后，从没有研究、策划、安排过实施犯罪的内容，也没有组织实施过有组织的犯罪。因此，不能仅因为公司个别成员实施了违法犯罪行为就把合法成立的公司认定为为共同犯罪而成立的犯罪集团。即使公司在经营活动中有违法犯罪行为，也应当依据刑法追究责任人或法人的刑事责任，但这与认定其为黑社会性质组织是截然不同的。
2、本案中不存在固定或基本固定的犯罪组织形式
固定或基本固定的组织形式，是犯罪集团从事犯罪活动的基础，没有相应的组织形式，就无法聚集成员，就无法进行有组织的犯罪活动。本案中，陈氏三兄弟任经理的三个公司无论从实体上还是形式上，都是彼此独立的企业法人，没有任何共同的利益，没有统一的组织者、领导者，没有约束成员的行为规范或组织纪律，自然不能视为一个固定或基本固定的组织。一审判决认定陈浩军等人“以亲情为纽带组织”，以“各自开办的公司为依托”，并不能证明这个所谓黑社会性质组织的客观存在形态与组织结构，其认定无疑是不符合刑法规定的犯罪集团构成要件的。
3、因为没有犯罪集团的组织形式，也就没有所谓的三人以上的成员
皮之不在，毛之焉存；没有组织，何来成员。本案被告人中虽然陈忠民、张长录、孙建民系农工贸公司成员，但如前所述，因没有证据证明农工贸公司是为实施犯罪而成立的组织，也就不能认定其为犯罪集团的成员。至于判决书认定他们为公司负责财务，在社区内巡查，向建设单位强行收取管理费等等，是因为他们同时还在西关社区担任着小组长、文书、会计等职务，陈浩军作为社区党支部书记、主任与他们在行政管理上存在着领导与被领导关系，其行为其实是参与社区居民自治组织的正常管理事务，收费亦归社区集体所有而不是陈浩军等人所有。我们起码可以认为在基层政府指导下作为居民自治组织的西关社区居委会不是黑社会性质组织，一审法院也没有认定其系黑社会性质组织，那么，本案被告人陈忠民、张长录、孙建民所从事的就不是黑社会性质组织的违法犯罪活动，其本人也不是所谓陈氏家族黑社会组织的成员。
综上所述，辩护人认为，本案中一审法院所认定的陈浩军等被告人黑社会性质组织犯罪，既不符合一般犯罪集团的构成要件，更不符合黑社会性质组织犯罪必须同时具备的四个条件，判决陈浩军构成组织、领导黑社会性质组织罪属定性错误。
(六)在本案认定的黑社会性质组织28起具体犯罪中，涉及被告人陈浩军参与的仅为五起，其余23起陈浩军与行为人既无共同故意，又无共同行为，连一般的共同犯罪都不构成，认定其为首犯让其承担责任于理于法无据
判决书认定陈浩军为本案黑社会性质组织“首要分子”，意味着陈浩军要对本案的全部行为承担责任。辩护人通过前面的分析已经说明，本案中根本不存在黑社会性质组织，因而也不存在所谓的首犯，对此本无须再予说明。但鉴于判决书将陈浩军认定为本案的首要分子，辩护人在此就陈浩军在认定的全部行为中的作用再作简要论证。
一审法院认定黑社会性质组织成员构成的具体犯罪行为为28起，而陈浩军参与的仅为五起，辩护人认为该五起行为均不构成犯罪。抛开这五起行为罪与非罪暂且不论，也抛开一审判决认定自1992年就开始实施黑社会性质组织犯罪至陈浩军入狱长达十二年间实施了指控的五起行为是否系长期称霸，为非作歹不论，这里仅从陈浩军与其他被告人行为的联系上分析陈浩军应否对其他被告实施的行为承担责任。通过本案判决书我们可以清楚看出，对于一审法院认定的本案其他被告人实施的犯罪行为中，有接近一半是一人单独实施的，其余系两人以上或“恰遇”或“闻讯赶到”而共同实施的，这里我们也且不论这些行为是否构成犯罪，仅就行为人的故意看，上述行为显然是个人单独故意或一般共同故意，没有任何证据可以证明陈浩军参与了共谋、实施了组织、领导或纵容行为，陈浩军与他们连一般意义上的共同犯罪都构不成，又怎能让其为其他人实施的行为承担责任？
按照我国刑法规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。对于本案不构成集团犯罪，更不构成黑社会性质组织犯罪的问题我们在前面已经作了充分的论证，不再赘述。辩护人认为本案不属于集团犯罪，不存在概括的犯罪故意，其他人单独或共同实施的行为，不包含在陈浩军的故意之内，即使构成犯罪也应当按照“罪责自负”的原则，由行为人承担刑事责任，而不是由没有罪责的被告人陈浩军承担责任。
（七）判决书将各被告人1997年10月1日前的行为该认定为黑社会性质组织犯罪，违背了我国刑法规定的溯及力原则，不具任何法律依据
通过前面五个问题的分析，辩护人认为本案中不存在一个黑社会性质的犯罪组织，判决书认定的事实是被告人各自或一般共同实施的行为，应依据罪责自负的原则由行为人自己承担责任，陈浩军不应为他人的行为买单。但在这里，我们不妨换一个角度，从认定黑社会性质组织犯罪的内容上指出一审判决的另一个严重错误－－其判决违反了我国刑法明确规定的溯及力原则，将法律未规定这一罪名前的行为也认定为黑社会性质组织罪定罪处罚，不具有任何法律依据。
现行刑法第十二条明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”刑法理论上将这一溯及力原则称为“从旧兼从轻”原则。这一规定十分清楚的告诉我们：1997年10月1日现行刑法施行前的行为，如果当时的行为不认为是犯罪的，适用当时的法律不予定罪处罚，而不是依现行刑法的规定予以追究。我们知道，原刑法并没有组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪，这一犯罪是1997年现行刑法修订时新增加的罪名，按照刑法第十二条的规定，对于1997年10月1日现行刑法施行前的行为，不能定性为黑社会性质组织犯罪予以定罪处罚。
本案中，判决书认定陈氏家庭黑社会性质犯罪组织自1992年以来实施犯罪行为28起，触及罪名10种，暴力伤害33人，其中“重伤1人，轻伤5人，轻微伤3人”，等等。在认定的上述事实中，有多起事件发生于现行刑法施行前，如1992年殴打周新元致其轻伤、1994年寻衅滋事殴打童亮致其轻伤、1994年殴打民警李健和曹红卫、1996年殴打冉栓槽、冉金槽致轻伤、还包括发生于1996年9月的本案唯一一次陈健康重伤杨新长案，等等。在判决书认定的本案重伤1人轻伤5人共6人中，现行刑法施行前的占了4人。对此我们不能不指出，一审法院犯了一个常识性的错误，将行为时法律没有规定黑社会性质组织罪罪名的行为按现行刑法予以定罪处罚，违背了从旧兼从轻的刑法溯及力原则。
辩护人的基本辩护观点是认为本案的全部行为都不属于黑社会性质组织犯罪，无论是发生于1997年10月1日之前还是之后。辩护人在这里强调一审法院错误地将被告人1992年至1997年10月1日间的行为认定为黑社会性质组织犯罪予以定罪处罚，是指出其犯了显而易见的低级错误，对本案缺乏国家司法机关应有的客观公正与严肃执法态度，提请二审法院对此予以关注。
二、商洛市烟草专卖局商州分局烟草稽查人员及驻专卖局民警未按照法律规定履行职务，不属于“依法执行公务”，陈浩军的行为不构成妨害公务罪
刑法第二百七十七条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行公务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。
从上述规定可以看出，这一犯罪行为所阻碍的是一种合法的职务行为，即国家机关工作人员依法执行职务的行为。国家机关工作人员“依法执行职务”是构成本罪的前提。违反法律规定的职务行为、不符合法定程序的职务行为、滥用职权的职务行为，不能认定为依法执行职务，公民予以抵制亦不构成本罪。辩护人认为，商洛市烟草专卖局商州分局查扣“山城饭店”的香烟特别是公安民警给身为商州区人大代表的陈浩军戴手铐限制其人身自由行为中，执法人员存在着严重违法，其行为不符合法律所规定的依法执行职务的要求，陈浩军等人对于其违法执行职务的行为予以抵制不构成妨害公务罪。
（一）烟草局王保平、李涛对“山城饭店”进行的烟草检查不符合法规所要求的形式要件，不属于依法执行职务
烟草稽查是一项严肃的行政执法工作，应当遵守法定程序，严格依法办事。国家烟草专卖局1996年制定的《烟草专卖行政处罚程序规定》规定，查处违法案件应当以事实为根据，以法律为准绳，做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法。烟草执法检查应当从实体到程序都依法进行。该规定对违法案件查处的管辖、立案、调查取证、处罚规定了严格的程序，按照程序规定，只有经过立案程序，才能进行调查取证、提取物证或查扣香烟的活动，执法人员并应出示省级以上（含省级）烟草专卖行政管理机关核发的检查证件，办理依法办理相关手续。本案中，我们没有看到烟草行政管理机关履行法定立案程序的依据，也没有充分证据证实其开始进行检查时是否出示了证件，出示的是否属省级以上烟草专卖行政机关核发的检查证件等，对此提出质疑。
为了规范烟草违法案件查处工作，维护烟草查处的严肃性，我国还实行了烟草执法人员统一着装、佩戴标志执行烟草违法案件检查公务制度。国家烟草专卖局2000年颁布的《烟草专卖行政执法标志使用管理规定》 第六条规定， “烟草专卖行政执法人员执行公务时，应当佩戴烟草专卖行政执法标志，非公务活动不得佩戴。” 第二条规定“烟草专卖行政执法标志由帽徽、肩章、领花、胸章、臂章等组成。”根据上述规定，王保平、李涛等人应当着统一制做的执法标志服装，佩戴烟草专卖行政执法标志明确表明身份，方可进行执法检查。但在本案中，王保平是着便装到“山城饭店”进行检查烟草的，没有佩戴任何标志，不符合烟草行政执法的程序与形式要求，因此被检查人有权予以拒绝。另有半数以上的其他检查人员也承认自己没有依法着装从事公务。因王保平等人的检查活动违背了法定要求，其行为不能视为依法执行公务，陈浩军拒绝其查扣香烟不属于阻碍国家机关工作人员依法执行公务，不构成妨害公务罪。
（二）公安民警在未经法定机关批准擅自决定给陈浩军戴手铐，限制其人身自由严重违反了我国法律，属违法行为而不是依法执行职务的行为
为了加强对各级人民代表大会代表的政治与人身保障，健全人民代表大会制度，我国宪法和人民代表大会组织法均规定，县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。鉴于上述法律对于对人大代表采取拘留、逮捕之外的其他限制人身自由措施未做规定，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》对此做出了明确规定。该法第三十条明确规定：“ 县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。” 公安部《关于对有犯罪行为的人大代表采取限制人身自由措施等问题的通知》第一条规定，对人民代表大会代表采取拘留、逮捕之外的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。陕西省1993年制定的《陕西省实施中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法办法》第三十条也做了相同规定。上述法律法规及公安部对于对人大代表采取拘留、逮捕之外的其他限制人身自由的措施规定是明确的，即必须该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可，未经许可，公安机关无权对人大代表采取限制人身自由的措施，办案警察个人就更不具有这项权力了。公安民警作为国家工作人员本应模范的遵守法律，严格依法办事，然而遗憾的是在本次事件中，公安民警王超荣、段小鹏接到王保平查烟遇阻的电话后，未经慎重调查，未经任何请示，就擅自决定给身为人大代表的陈浩军戴上手铐并欲强行带走，无论出于何种目的，当时对陈浩军采取这种限制人身自由的措施都是这严重违反法定程序的，是对人大代表民主权利、人身权利的严重侵犯，是一种滥用职权的行为。
公安民警的违法行为当即遭到陈浩军的严正抗议，并向区人大常委会有关领导汇报，引起人大领导的关注。后人大常委会领导、公安机关领导赶赴现场，公安机关向被非法戴上手铐的陈浩军赔情致歉方才了结此事。为什么赔情？如果公安民警确实有理，陈浩军系无理闹事妨害公务，当时区人大领导、公安局领导都前往处理，难道他们会那么是非不分，屈服于邪恶吗？显然不是。只是因为他们意识到民警违法限制人大代表人身自由才会向陈浩军赔情的。事后，商州区公安局对于此次违法执行职务的民警王超荣予以停职处分，并以正式文件公布处理结果，充分表明了公安机关对于此事性质的认识与态度，这与严肃执法的要求是吻合的。从本案的过程看，正是由于公安干警的严重违法行为才使这一事件造成了较大社会影响，亦引起了新闻媒体的关注。在这一事件中，受到追究的应当是两位民警而不是抗拒其违法限制其自由的陈浩军。陈浩军对公安民警的违法职务进行的抵制不构成刑法第277条规定的犯罪。
通过上述分析可以判定，本次事件系因国家机关工作人员违法进行职务活动而酿成，公安民警限制具有人大代表身份的陈浩军的人身自由缺乏法律依据，陈浩军的行为不属于刑法规定的以暴力、威胁手段阻碍国家机关工作人员依法执行职务，不构成妨害公务罪。
三、判决书认定陈浩军犯有寻衅滋事罪事实不清，定性错误，其罪名不能成立
寻衅滋事罪是现行刑法规定的新罪名，它源于1979年刑法规定的流氓罪。对于起诉书指控的发生于现行刑法生效前的行为，应根据从旧兼从轻的原则分别依照79刑法与现行刑法处理。辩护人认为，判决书将被告人陈浩军参与的三次行为定性为寻衅滋事罪，事实不清，定性错误，其罪名不能成立。
（一）、认定陈浩军在涧底路殴打冉栓槽及在医院殴打冉金柱的证据不足
第一、认定陈浩军在涧底路陈红军与冉氏兄弟争执现场殴打冉栓槽的证据不足。从现有证据看，冉栓槽在与陈红军等人的互殴中受伤，但其本人及同在现场的冉金槽均不能指认致其受伤的行为人，也无其他见证人指认系何人将其打伤。认定陈浩军打伤冉栓的唯一线索是被害人所称的“穿白西服的人”。冉栓槽陈述称自己长期在外地工作，不认识陈家兄弟，只知道是一个穿白西服的从其衣兜内掏出“健身棒”将其头部打伤，不知道该人是谁，并称听冉金柱说根据身态及服装可能是陈浩斌。而冉金柱也称没看清谁打的冉金槽，同样称是看到一个穿白西服的人用“健身棒”将冉栓槽头部打伤。查明穿白西服的人就确认殴打致伤冉栓槽行为人的关键。而在本案侦查机关调查的大量证人中，只有王惠霞证明陈浩军穿了“浅白色的”西服，在辩护人的依法调查中，王惠霞又进一步证明陈浩军穿是的“灰白色”的西服，已经与冉氏兄弟所称的“白西服”不同。经调查与陈浩军长期共同工作的社区领导成员李淑珍、黄晓玲，当日陈浩军帮助办理葬事的事主张进华、张吉善，陈浩军妻子张卫芳等，均证实陈浩军平时穿深色衣服，从来没穿过白西服。因此，现有证据不能证明打伤冉栓槽的“穿白西服”的人就是陈浩军。
特别需要说的是，在无直接证据证明案件事实，靠间接证据确认案件事实的时候，要遵循间接证据运用规则。依据证据学理论，运用间接证据定案，一是必须证明方向一致，形成完整的证据链条，二是必须排除其他一切怀疑，得出的结论是唯一的。在本案中，一审法院的判决显然不符合间接证据运用规则：一是证据证明的方向存在明显矛盾。唯一的证人王惠霞证明陈浩军当时穿的“灰白的”西服，冉氏兄弟证明的是“白西服”，而与陈浩军密切接触的大量证人则证明陈浩军平时穿深色西服，从未穿过白西服。二是没有排除其他可能。冉氏兄弟与有关证人证实当时现场人员较多，侦查机关也没有查明所有的到场人员是哪些，各穿着什么服装，因而不能排除其他可能。根据上述分析，辩护人认为一审法院对这一事实的认定事实不清，证据不足。
第二、认定陈浩军在商州市医院寻衅滋事殴打冉金柱的证据不足。判决书虽然没有指明陈浩军在医院殴打了冉金柱，但使用了“陈氏兄弟等人竟再次对赶到医院看望其兄的冉金柱殴打”一类的表述，因陈浩军当日去医院看望被冉氏兄弟打伤的陈红军，这一含糊不清的事实认定并没有排除陈浩军殴打冉金柱的可能。根据本案证据，辩护人认为认定陈浩军殴打冉金柱的证据不足。陈浩年、陈健康、董军松等人供述与证言证实，在医院打冉金柱的不是陈浩军。证明陈浩军打了冉金柱的除了冉金柱本人的陈述外，只有其侄子冉飞和派出所副所长王永林。但冉飞当时仅十三岁，并称当时并不认识陈家兄弟，事隔八年多其所做的证明看到陈浩军打冉柱证言，显然是不客观的。至于王永林证言，与本案其他证据存在重大矛盾，不但不能得到他所称同在现场的派出所所长吴伟、同去警察王世民、樊福强、贾雪玲的印证，所称殴打地点与也与事实明显不符，更重要的是与害人冉金柱陈述的现场情况也大相径庭，王永林称是自己将陈浩军等人挡开，冉金柱与其兄包伤去了，而被害人冉金柱却说被打时无人阻挡，被打后没见到其兄就回去了。鉴于王永林证言与其他证据存在的各种矛盾不能合理排除，无法成为本案证据。在对上述证据分析之后，我们不难看出，没有其他证据可以证明陈浩军对冉金柱实施了殴打。一审判决的认定显属于证据不足。
另外应指出的是，本案发生于1996年2月，依法应当适用当时的法律。两高1984年联合颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条规定，“群众中因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理。”本案是因冉金槽向陈红军要帐发生争执而引发的互殴，双方均有伤情，属于司法解释第三条的规定因民事纠纷而互相斗殴的行为，也不应定性为寻衅滋事。
（二）、判决书认定陈浩军参与殴打杨乐证据不足、定性不准
首先，认定陈浩军殴打杨乐缺乏证据。判决书认定陈瑞与杨乐发生争执后，陈浩军等人闻讯后赶到现场，殴打杨乐。陈浩军对这一指控予以否认，从卷宗材料及庭审公诉人举证情况看，被害人杨乐本人就否认陈浩军殴打了自己，称陈浩军殴打了其妻哥寇万利，而寇万利则既否认陈浩军殴打了自己，也未证明陈浩军殴打了杨乐。。侦查机关调查的其他三位证人寇荣华、汪涛、候亚玲无一人证明陈浩军殴打了杨乐。本案中没有任何证据可以证明陈浩军对杨乐实施了殴打行为，一审判决缺乏起码的事实依据。
其次，该行为系民事或民间一般纠纷，不属寻衅滋事犯罪。2000年5月17日，不满十八岁的陈瑞因网上聊天与杨乐发生争执，后找到杨乐又发生吵骂、厮打，据目击证人候亚玲证实，作为成年人的杨乐对未成年的陈瑞实施追打，存在明显过错。此事属于带出有因，不属于刑法293条规定的随意殴打他人情节恶劣的犯罪行为。
（三）、陈浩军安排人员到砖厂拉土具有客观性与合理性，是执行职务的行为，不属于寻衅滋事
一审判决认定2003年3月1日陈浩军为收回陈德贤承包的西关砖厂，指使农工贸成员前往挖土寻事，因遭陈德贤阻拦，陈浩军驾装载机闯进砖厂构成寻衅滋事犯罪。辩护人认为，一审法院没有正确界定合法行为与违法行为的区别，法人行为与个人行为的区别，工作方法问题与寻衅滋事犯罪的区别，将陈浩军履行职务的行为认定为个人寻衅滋事不符合事实与法律，属定性错误。
首先，陈浩军安排社区成员到西关砖厂取土是正常的企业活动，不属于寻衅滋事。从本案证据看，西关社区于2月18日与商洛市公路局签订了工程垫土协议，由农工贸公司为其工程地基垫黄土黄沙，多名证人亦证实公路局建设工地确实需要拉土垫基。在此情况下，陈
浩军安排人员于3月1日到陈德贤承包期满的砖厂拉土完全是正常的企业经营活动，是客观的事实而不是以虚构的理由进行的寻衅滋事。
其次，起诉书将陈浩军安排到砖厂拉土与强行收回砖厂混为一谈，缺乏依据。在陈浩军安排到砖厂拉土之前，2月27日西关社区居委会召开了社区领导与各居民小组长参加的会议，讨论并决定收回砖厂集体经营，但对收回的时间未做具体安排。2月28日晚上，陈浩军根据公路局工程用土情况，安排八名组长带人员、车辆、装载机于3月1日去砖厂，并没有安排由他们收回砖厂，仅仅是让他们取土拉土而已。对于收回砖厂这样重要的事情，社区领导没有一人前往砖厂负责办理交接移送，从常理上也是讲不通的。虽然2月27日社区研究了收回砖厂事项，但不能由此认定3月1日实施的就是强行收回砖厂行为，二者在时间上接近并不代表属同一内容，连去砖厂的八名组长也均证实陈浩军安排他们是到砖厂拉土，而不是实施收回砖厂行动。一审法院仅根据时间上的前后，在没有事实依据的情况下认定陈浩军是为了强行收回砖厂而安排人员以拉土为名到砖厂寻衅，其指控是主观武断的，显然不能成立。
第三，陈德贤在承包合同期满后拒不向西关社区交回砖厂属民事违法，阻止社区到砖厂拉土不具有任何法律依据。陈德贤与西关社区签订的砖厂承包合同于2002年12月31日期限已满，依照约定陈德贤应按时将砖厂交回集体经营，但陈德贤为了达到继续承包的目的，在社区研究决定收回砖厂集体经营并屡次与其交涉后，拒不如期交回砖厂，显属重大违约的民事违法行为。承包期满后，陈德贤已没有任何合法经营砖厂或管理集体土地资源的权力。因未移交，陈德贤对于砖厂设备尚可暂时保管，但对于土地、土源没有控制与管理权。3月1日社区为履行与公路局签订的合同到砖厂拉土，完全是对属于自己所有的土地资源的正当利用，陈德贤没有干涉阻拦的权力。在集体拉土过程中，陈德贤出面强行阻止，引起与发包方的争执，其存在明显过错。一审法院不从根本上辨别合法与违法，将本不应受到保护的陈德贤无理占有砖厂视为合法，将集体组织正当使用土地资源视为寻衅滋事，无疑颠倒了基本事实。
第四，陈浩军到砖厂与陈德贤交涉拉土是执行职务的行为，交涉过程中即使有失误也是工作方法问题，不能与为谋取个人利益而实施的寻衅滋事混为一谈。从案件证据可以看出，当集体组织的拉土车辆受阻后，负责拉土任务的水根虎、肖德安等人向陈浩军汇报，陈浩军是为了解决拉土问题前往砖厂的。到场后，其为了让车辆进入装土，未与陈德贤协商即开装载机强行驶入厂内，这种作法属于法人的法定代表人工作方法简单粗暴，但与寻衅滋事是两个不同性质的问题。
第五，致伤王朝英属于过失行为，不能证明陈浩军具有明知其拦车而又不计后果将其撞伤的寻衅滋事故意。在陈浩军开装载机进入砖厂的过程中，王朝英被撞轻伤，依其受伤后早期向公安机关提供的证言，他是在外面看到陈浩军开装载机快到砖厂大门时才跑向装载机，跑到装载机西侧时被装载机帮撞了一下受伤，当时附近没有其他人。这一陈述应当是比较客观真实的，即证明陈浩军开装载机行进过程中其突然跑过来欲阻止，陈浩军观察不细致装载机将其撞伤。但因利害关系人陈德贤夸大事实，声称是王朝英与其共同在前面拦车，陈浩军故意将人撞伤，王朝英在后期的陈述中才改变了原来的说法，称自己是在前面拦车时被陈浩军撞伤的。从分析证言的真实客观性而言，其最初的说法更接近事发时间，记忆更为准确，陈述受他人影响的可能较小，内容更趋于真实。由于陈德贤与本案的利害关系及与王朝英的亲属关系，故意夸大事实向侦查机关提供证言，王朝英后期才按照陈德贤的说法改变了自己早期的陈述，陈德贤的陈述与王朝英后期的陈述缺乏证据印证，不具有客观性，不能作为本案的证据。
通过上述分析，辩护人认为陈浩军安排社区人员到砖厂拉土有充分的事实依据与合理性，陈德贤等人强行阻止缺乏法律依据，不应得到法律保护。陈浩军为执行职务驾车强行进入砖厂属于工作方法简单粗暴，但不属于刑法规定的寻衅滋事。一审判决认定陈浩军的行为系寻衅滋事犯罪属定性错误，应予纠正。
四、认定陈浩军故意伤害冉栓槽证据不足
关于认定陈浩军在涧底路殴打冉栓槽证据不足的问题，辩护人在前面进行寻衅滋事的辩护中已作了详细分析，不再赘述。
另需强调的是，即便按照一审法院认定的事实，致伤冉栓槽与该判决认定的寻衅滋事中的本次行为系同一事实，在法律上属想象竞合。依据刑法学理论，对于此种行为应当择一罪处罚，不适用数罪并罚。一审法院“一事两罚”违背刑法规定的数罪并罚原则。
五、陈浩军不具有职务侵占的主观故意与客观行为，不构成职务侵占罪
一审判决认定，陈浩军将文卫路工程款支付费用及几次转存后，其妻张卫芳于2004年11月5日将剩余在商州信用社文卫路分社的52692、19元的存款取走，据此认定陈浩军构成职务侵占罪。辩护人认为，一审法院对这一事实的定罪缺乏法律及事实依据。
(一)没有证据证明陈浩军具有非法占有集体资金的主观故意
首先，从存放方式看，陈浩军将100万元工程款以自己名义存入银行是西关社区的现金保管惯例，不能据此推断出其具有非法占有故意。从侦查卷宗大量存款单据及西关社区出纳黄小玲、农工贸公司出纳南忠厚的证言看，社区各组的钱以组长的名义存入银行，社区及农工贸公司的钱以陈浩军的名字存入银行是西关社区的惯例，长期以来他们就是样办理。在陈浩军被捕后，黄小玲一次交给专案组写有陈浩军名字的二十三份集体资金存款单，而南忠厚则在陈浩军被捕后仍以西关砖厂负责生产的厂长名义存入集体资金19万元，足以证明西关社区以个人名义存放公款的事实。陈浩军以个人名义将100万工程款存入银行，是西关社区惯常的现金存放方式，不能从中推出以个人名义存款即是为了占有的结论。
其次，从资金使用看，陈浩军将工程款存入后支取的60余万全部用于集体事务而非个人事务，亦证明其不是将该款占为己有。据陈浩军供述及证人卢拥军等人证言，陈浩军将100万存入银行及转存，是为了帮助朋友卢拥军完成揽储任务。至案发尚有35万余元未支出，仍存于两家金融机构。已支出的60余万元，全部用于支付工程费用、退还乐园沙厂个人投资股金等集体事务，陈浩军并未从中占用集体资金。这一事实侦查卷宗内有大量支付凭证、会计孙建民、出纳黄小玲证言以予以证实。从该款实际使用支付的情况看，剩余的35万余元只不过是因为尚有应付款没有结算未支付而已，仍属保管状态。不能推断陈浩军个人占有。如果简单地认定以个人名字存款就是为了非法占有，显然与该工程款的实际使用情况是矛盾的，在逻辑上无法做出解释。
第三，从心理状态看，陈浩军已明确将剩余款项告知社区会计孙建民，并表示待工程结算完毕后将余款入帐，反映其不具有将未支付的资金占为己有的故意。孙建民证言多次证实，陈浩军保管的100万元工程款支出60余万后，陈浩军曾告知其还剩30多万元存放在自己那儿，为怕“今后说不清”，特意让孙建民看了余款的存款折，并表示待今后工程帐目结算后再入帐，借以表明这些资金的剩余数额及保存自己那里的状况。孙建民的证言与陈浩军的供述相互印证，这一事实能够确认。这足以说明陈浩军并没有隐瞒剩余工程款的事实，而将实情如实告知社区会计，不符合非法侵占的犯罪心理，反映了陈浩军主观上不具有非法占有故意的心理状态。
(二)陈浩军对该款的取出毫不知情，没有职务侵占的客观行为
第一，陈浩军将五万余元的存款折保存在自己的办公室，并未作为个人存款将存款折交与家人。根据陈浩军之妻张卫芳的证言，她是在陈浩军被捕后整理陈浩军放在办公室里奖状时发现五万余元的存折的，因急于用钱将钱取出。办案侦查人员虽出具证明证实对陈浩军的办公室进行了依法搜查与物品扣押，并不能具体证明对存放存折的位置进行了搜查，不能否认张卫芳证言的真实性。
第二，张卫芳取出五万余元存款是在陈浩军被捕之后，陈浩军既未参与也未指使其取款，不应当为此承担刑事责任。起诉书认定剩余在文卫路分社的52692、19元的存款于2004年11月5日由张卫芳取走占有。而陈浩军在同年11月3日已被刑事拘留，入狱前陈浩军既没有取出占有该款，也没有安排其妻张卫芳取出并占有该款，至于张卫芳是出于对该存款折性质的误认、急于用款、还是其他原因而将该款取出，是另一种性质的问题，均与陈浩军无关。故陈浩军不应承担该款被取出的责任。因该款被其妻取出一审判决认定陈浩军犯有职务侵占罪，显然属于客观归罪。
通过上述分析表明，陈浩军以个人名义在金融机构存放工程款，既不具备职务侵占的主观故意，也不存在职务侵占的客观行为，不构成职务侵占罪。
综上所述，辩护人对于为陈浩军进行的辩护做如下小结：第一，一审判决认定的黑社会性质组织犯罪，出于各被告人的单独故意或一般共同故意，不存在犯罪集团或犯罪组织的概括故意，也不具备统一的组织者、领导者。如果构成犯罪，应当以个人犯罪或一般共同犯罪处理，罪责自负，不应让对犯罪既无主观故意，又无客观行为的被告人陈浩军承担他人犯罪的刑事责任。第二，判决书认定陈浩军的五项罪名，均缺乏事实根据或法律根据，不能成立。第三，严厉打击黑社会性质组织犯罪是国家的重要政策，应当毫不动摇地坚持。但辩护人同时认为，对黑社会性质组织犯罪的打击既要打的狠，更要打的准，只有准确打击真正的黑社会性质组织犯罪，才能真正体现立法意图。否则，如果将一般犯罪作为为黑社会性质组织犯罪予以惩处，只会对公民的正当权利造成损害，对法制建设造成损害。最高人民法院一再强调提高办案质量，防止冤假错案，体现了司法机关严肃执法、公正执法，维护社会公平正义的基本要求。我们希望二审法院能够正确认定本案事实，准确适用法律，纠正一审法院的错误，依法撤销商南县人民法院（2006）商刑初字第15号判决书，改判上诉人陈浩军无罪。
北京市京都律师事务所律师 宣 东
袁方起
二00六年七月十四日
四、辩护词点评
1、重点突出，主旨明确。本案涉及的犯罪人及罪名众多，但要害是组织领导黑社会性质组织罪，本案的10名被告人其他犯罪各不相同，但都被认定构成涉黑犯罪，这一罪名不但法定刑较重，而且可以科以没收财产，对于被告人最具利害关系，因此应当把握这一要害进行重点辩护论证。本案的辩护词围绕这一犯罪，进行了全面深入的分析论述，这一罪名的辩护占了整个辩护词的一半以上，其主要观点是非常明确突出的。
2、分析全面，思路清晰。涉黑犯罪是刑法修正后新增加的罪名，无论在法学理论界还是司法实践中，认识上都存在着较大的分歧，全国人大做出立法解释后，对于黑社会性质组织的特征趋于一致。是否构成黑社会性质组织犯罪，关键就是要分析它是否具备立法解释规定的特征。这份辩护词中，紧紧围绕着立法解释规定的黑社会性质组织必须同时具备的组织、经济、行为、后果特征，结合本案事实与证据层层进行了论述，辩护观点显得颇为有力。
3、逻辑严密，论证有力。辩护中的各个部分应当是相互联系、相互照应，既有不同角度，又贯彻一根主线，使整个辩护词有机的融为一体。本案的辩护词提出了无罪的辩护意见，各个部分都是围绕这一主线进行的。特别是涉黑犯罪部分，分别从黑社会性质组织犯罪的特征上、共同犯罪与集团犯罪的法学理论上、刑法的溯及力上等不同方面进行了严密的论述，环环相扣，逻辑性强，据有较强的论理性和说服力。
4、语言规范，文字流畅。律师与当事人具有不同的法律基础，律师辩护不同于当事人的自我辩护与辩解，当事人不是法律专业人员，他们可以根据社会常理，习俗甚至心理感觉进行自我辩护，相对比较随意，而律师是专业法律工作者，他们的辩护词应当充满法律、法理，充满理性，表现出良好的专业素养。这份辩护词紧扣法律，结合刑法理论展开，既法言法语，用语规范，又文字流利，明白易懂，虽然篇幅长达两万余字，没有给人生涩之感，显示了辩护律师良好的业务功底。
