（辩护人：本所律师袁方起）
案情简介
被告人赵某，男，46岁，山东省菏泽市人，原系菏泽市国土资源局下属的地产评估所所长，2001年9月任菏泽地元土地资产评估有限公司法定代表人、经理。2005年12月23日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，2006年1月6日被逮捕，2006年7月21日以贪污罪起诉。
赵某原系国家工作人员，1995年获得土地评估师资格，曾长期担任菏泽市国土局下属的地产评估所所长（国有事业单位）。1999年10月，经国务院批准，国务院办公厅以国办发（1999）92号文件颁布了《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》，要求对包括土地评估机构在内的鉴证类社会中介机构进行整顿，实行脱钩改制，明确规定“任何政府部门不得举办经济鉴证类社会中介机构”。此后，国土资源部、山东省国土资源厅也分别发文，要求土地评估机构与政府部门实行职能、名称、财务、人员四脱钩，改制为合伙制或有限责任公司性质的独立企业。根据脱钩改制的要求，2001年9月赵某与张宝泉、张汉节三人为股东设立了菏泽地元土地资产评估有限公司（以下简称地元公司），赵某占38%的股份，张宝泉、张汉节二人各占31%的股份。2001年11月21日工商机关为其颁发营业执照，公司正式设立，赵某为公司经理、法定代表人。
因地元公司当时是菏泽市直唯一的土地评估机构，评估费收入可观，地元公司设立后至2004年12月，菏泽市国土局仍以为其提供办公用房、办公经费、人员工资为条件，要求地元公司将收取的评估费全部上交国土局，在财务、人员等方面继续保持对地元公司的控制。2003年有关部门发现这一不规范现象，要求整改，否则不予办理年检手续。在此情况下，菏泽市国土局于2004年6月下发了两份通知，明确于2004年12月15日向地元公司移交全部账目，停拨经费及工资，侦查机关将其认定为“正式脱钩”。2004年12月15日之前，地元公司已进行的部分土地资产评估没有将评估费全部收回，在所谓的“正式脱钩”前后赵某将这部分评估费收回，未上交国土局，共计14笔，金额52.6万余元。检察机关认定其构成贪污罪，向法院提起公诉。
一审法院于2006年10月开庭审理本案，因对定性存在争议，经先后请示市中级法院、省高级法院，最后认定构成贪污罪，考虑到本案发生的背景及定性上的争议，在量刑上保留了余地。2007年4月，一审法院以贪污罪对赵某判处最低法定刑有期徒刑十年。赵某服判未上诉。
辩护思路
本案是中介服务机构改制过程中发生的案件，涉及到国家体制改革的方针与鉴证类中介机构脱钩改制的法律政策及公司法理论，较为复杂。辩护人了解案情后，没有在被告人每次收取评估费的背景、过程、资金去向等方面着力，而是根据国家土地评估机构脱钩改制的目标、要求，结合公司法理论，从分析2001年地元公司设立后的所有权性质入手，指出地元公司不属于国有公司，地元公司的土地评估收费不属于国有财产。赵某在地元公司设立后的一段时期内虽然仍从国土局领取工资，但其在地元公司并不具备国家工作人员身份，不符合贪污罪的犯罪主体构成要件；赵某所收取的评估费原来就不属于国有财产，其收取后未向国土局上交不是利用职务上的便利侵吞公共财物，不符合贪污罪的客观构成要件。根据犯罪主体与犯罪的客观要件两大主干，对本案提出了无罪辩护意见。
辩护意见虽然最终没有被审判机关所采纳，但此案经层层请示，因定性方面的争议及案件的特殊背景，审判机关量刑时作了充分考虑，认定贪污额52.6万余元，属数额巨大，判处赵某10年有期徒刑的最低法定刑，使被告人实质上获得了从轻处罚。
辩护词
审判长、审判员：
接受被告人亲属的委托和律师事务所指派，我们担任被告人赵某的辩护人，出庭为其辩护。庭审前，辩护人会见了被告人，查阅了全部卷宗材料，进行了必要的调查，对案情有了全面的了解。通过今天的法庭调查、举证、质证，辩护人认为本案的事实已经查清。为了协助法庭厘清事实，正确适用法律，现发表如下辩护意见：
一、菏泽地元公司不是国有单位，赵某在该公司不具备国家工作人员身份，不符合贪污罪的犯罪主体构成要件
1、从土地评估机构的演变过程看，地元公司是鉴证类中介机构脱钩改制中设立的独立公司法人，与国土局不存在隶属关系
菏泽地元土地资产评估有限责任公司（以下简称地元公司）的前身系原县级菏泽市国土局下属的地产估价所，2001年随着菏泽撤地改市，该地产估价所划归为地级菏泽市国土局的下属单位，为行政事业编制，本案被告人赵某长期在两级国土局下属的地产估价所担任所长。1999年10月31日，国务院决定对包括土地评估机构在内的经济鉴证类社会中介机构进行清理整顿，国务院办公厅以国办发［1999］92号文件颁布了《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》（以下简称92号文），文件要求“经济鉴证类社会中介机构一律改制，任何政府部门不得举办经济鉴证类社会中介机构”，并成立了清理整顿领导小组。国土资源部以国土资发［1999］318号文颁布了《关于土地评估机构与政府主管部门脱钩的通知》（以下简称318号文），国务院办公厅以国办发［2000］51号文件颁发了《转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》（以下简称51号文），山东省国土资源厅也以鲁国土资发［2000］237号文件颁发了《关于印发山东省土地评估机构脱钩改制实施办法的通知》（以下简称237号文），上述规范性文件对评估机构脱钩改制做出了明确具体的规定，要求土地评估机构必须与行政机关实行人员、财务、职能、名称四脱钩，不允许国家机关再从事土地评估事务。地元公司正是根据上述国家政策及法规性文件要求，在中介机构脱钩改制过程中设立的。其设立形式是根据中央清理整顿领导小组和国家工商管理局联合颁发的国清［2000］2号文件，由具有土地评估资格的赵某、张宝泉、张汉节三人为股东，设立与政府机关脱钩的土地评估有限责任公司。辩护人调查并提交法庭的工商登记资料显示：赵某、张宝泉、张汉节三人于2001年9月4日制订了公司章程，9月6日首次股东会议选举赵某为地元公司执行董事、法定代表人，9月14日向工商机关提出公司设立申请， 2001年11月21日工商机关为地元公司颁发企业法人营业执照，地元公司正式设立。至此，原系市国土局下属国有事业单位的土地评估机构完成了脱钩改制，赵某等三自然人成为新设立的地元公司股东。依照我国《公司法》及国家对中介服务机构脱钩改制的政策法规，地元公司设立时在法律上是独立的企业法人，不再是国有事业单位，也不再隶属于菏泽市国土资源管理局。
2、从地元公司的法定股东构成看，出资人与公司股东为赵某、张宝泉、张汉节三自然人，不包含国有成份，不属国有公司
我国公司法规定对公司设立实行登记备案制度，公司股东必须在工商机关办理股权登记。在新设立的地元公司中，无论是公司章程、董事会决议、还是工商机关登记的出资人，所显示的公司股东均为赵某、张宝泉、张汉节三人。地元公司工商登记的注册资金为50万元，其中赵某出资19万元，占公司38%的股权，张宝泉、张汉节各出资15.5万元，每人占31%的股权，三人的出资构成了地元公司的全部投资，没有市国土局的投资与股权。从法律上讲，国家已明令禁止政府主管部门向改制后的评估机构投资、持有或变相持有股份，这亦是中央要求政府部门退出中介机构，对经济鉴证类中介机构进行清理整顿，实行脱钩改制的初衷。如果政府主管部门仍然可以对中介机构投资或拥有股份，则完全失去了清理整顿脱钩改制的意义，这与国家脱钩改制决策的目的显然是相悖的。辩护人并不讳言，地元公司设立时的50万元注册资金证明，是赵某出具借条后菏泽市国土局划入银行专用账户而取得的，但这系赵某、张宝泉、张汉节三人为设立公司向国土局的借款，不能将其认定为国有投资。关于这一问题，辩护人将在后面进行详细分析，这里暂不细述。
3、经济鉴证类社会中介机构脱钩改制是党和国家体制改革的一项重要内容，国家明令禁止政府部门举办包括土地评估机构在内的经济鉴证类中介机构，菏泽市国土局不能成为地元公司合法的直接或间接投资主体
党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律责任和经济责任”。根据中央决定精神，国办发92号文提出了对中介机构进行清理整顿、脱钩改制的基本意见，要求“经济鉴证类社会中介机构一律实行脱钩改制，任何政府部门不得举办经济鉴证类社会中介机构。”国办发51号文依据上述要求明确规定了脱钩期限，要求“逾期未完成脱钩改制工作的中介机构，一律停止执业或注销其执业资格。”国土资源部318号文、山东省国土厅237号文也有相同要求。依据上述规范性文件，政府部门从中介机构退出并不得再举办此类机构属国家的强制性规定，菏泽市国土局作为政府部门不能成为脱钩改制后土地评估机构的合法投资主体，不得通过投资成为地元公司的所有权人。
相关改制文件不但禁止政府部门直接投资举办新的经济鉴证类社会中介机构，也禁止其在评估机构变相、间接持有股份。国办发51号文在“财务脱钩”的要求中指出，挂靠单位（鉴证机构所挂靠的政府部门）“不再是中介机构的投资者，不再享有所有者权益，也不得以任何形式从中介机构谋取不正当经济利益。” 国土资源部318号文第三条第二项规定：“脱钩后，政府主管部门不再持有或变相持有评估公司的股份。对政府主管部门原持有的股权与出资或采取由评估机构购买或转为债权的方式，一次性或逐步由其主管部门收回。”山东省国土资源厅237号文第三条第三项也规定：“改制后的土地评估机构中不允许保留国有或其他单位、个人投资，也不允许直接或变相投资，一经发现，予以撤销。”由上述规定可以看出，评估机构改制后，政府主管部门既不能通过直接投资成为评估机构的所有权人，也不能通过其他方式变相或间接持有股权。依据上述规定，菏泽市国土局不能通过任何形式的投资持有或变相持有地元公司的股权。
4、地元公司设立时市国土局划入公司设立专用账户的50万元注册资本，系赵某等人的借款，菏泽市国土局只对借款人赵某等人享有债权，而不能据此对地元公司拥有所有权
首先，禁止行政机关对改制后的土地评估机构投资或拥有股份是国家的强制性规定，国土局不能投资土地评估公司。前已述及，51号文、318号文、237号文均明确禁止政府主管部门向改制后土地评估机构投资，也不得保留、持有或变相持有评估机构的股份，不再享有所有者权益。如果将国土局借支的五十万元视为投资，明显违背了国家在脱钩改制中的强制性禁止规范，不符合公司应当“依法设立”的原则。因此，菏泽市国土局不具备向土地评估机构投资的合法主体资格，不能成为地元公司的合法投资人。
其次，国土局划入地元公司设立专用账户的50万元系赵某等三人的借款，不是国土局的投资。我们知道，中介机构脱钩改制是体制改革的一项重要内容，对于已经在国家机关工作多年享有职业保障的人来说是一种痛苦的选择，改革必须进行，他们面临着资金的困难与经营的风险，这种情况下，为了既完成中介机构的脱钩改制，又确保评估机构的稳定发展，国土资源部318号文、山东省国土资源厅237号文都要求主管部门要为脱钩后的机构和人员提供工作、生活保障及必需的资金，对评估机构脱钩改制予以大力鼓励积极扶持。318号文第五条第三项规定“各主管部门在对脱钩机构的财产处置问题上，不仅要将评估人员智力劳动的积累量化为评估机构的自有资产，还要为脱钩后的机构和人员正常运行提供工作保障、生活保障及必需的资金”。山东省国土厅237号文第二条第二项中亦规定：“要为脱钩后的机构和人员正常运转提供工作保障生活保障及必须的资金。” 脱钩改制过程中赵某等三人无法筹集50万元注册资金，便于2001年9月6日由赵某向国土局出具欠条一张（见侦查卷第10卷116页），写明借款数额及用途，经当时的国土局长童彩云、副局长李玉明二人签字同意后，国土局将50万元划入为设立地元公司而设置的账户内，赵某等人以此取得了股东投资验资报告。这一事实清楚，有赵某书写的欠条、验资机关出具的验资报告、工商机关的股东登记资料等证据予以证实。上述事实足以证明，设立地元公司的投资人是赵某等三自然人，市国土局划入地元公司设立账户50万元的，属于对土地评估机构脱钩改制的资金借贷扶持而不是投资。依照借贷法律关系的性质，市国土局只对赵某等人享有债权，而不能对其设立的地元公司享有所有权。将国土局在地元公司设立时借支的50万元资金认定为投资，与赵某出具欠条的借款性质不符，与公司章程、工商登记等法定形式要件不符，也与脱钩改制的强制性禁止规定相悖。籍此认定地元公司设立时为国有公司，是对借贷法律关系性质的认识错误，是对地元公司性质的认识错误。起诉书认定“2001年9月，菏泽市国土资源局出资注册成立菏泽地元土地评估有限公司”，缺乏起码的事实与法律依据，不能成立。
第三，从50万元资金的使用期限及用途看，也不属于国土局为公司经营所进行的实质性投资。被告人赵某供述、国土局书面证明均证实，国土局的50万在公司设立后很快被收回，地元公司并未真正使用该资金进行经营，由此可以看出国土局借出该资金仅是用于扶持赵某等人办理公司设立手续，并不是出于经营目的的实质意义上的投资行为。按照“资本确定、资本维持、资本不变”的公司资本三原则，投资人不经法定程序无权抽回注册资本，由此也可以看出此款仅是借给赵某等人临时性使用，不是国土局以经营为目的的投资行为。至于地元公司抽逃注册资本应否承担法律责任属于另一法律关系，无须在此论及。
5、国土局2004年6月做出“正式脱钩”及停发赵某工资的两个通知，2004年12月15日与地元公司交接账目，是对原来执行土地评估机构脱钩改制政策不到位错误的纠正，不能以此否定2001年地元公司已从法律上完成了脱钩改制已不属国有公司的事实
地元公司作为独立的有限责任公司设立后，理应独立经营，自负盈亏，但菏泽市国土局为了继续从土地评估中获取不当经济利益，利用其对土地评估机构的行政监督地位，以为地元公司拨付办公经费、人员工资为条件，继续让地元公司上交土地评估收费，违背了中央脱钩改制的规定。此作法被省有关部门察觉后，令其纠正，菏泽市国土局才于2004年又做出了“正式脱钩”及停发工资的两个通知。这两个通知是对前期执行政策不到位错误的纠正，不能因此否定地元公司设立时的私有企业性质。
首先，从中央及省主管部门对于评估机构脱钩改制的要求看，2001年地元公司的设立是执行国家脱钩改制决定的结果。国办发51号文要求所有挂靠单位应于2000年10月31日前与中介机构完成脱钩，逾期未完成的一律停止执业或注销执业资格。省国土厅237号文件限定的时间为2000年11月25日前。按照这些规定，原挂靠国家土地行政管理机关的土地评估机构，如不改制就不再具有合法从事土地评估的资格，依照国办发51号文将“一律停止执业或注销其执业资格”，换言之，如果是国土局下属的土地评估机构，其执业资格不能合法存续到2004年12月15日。至于2004年菏泽市国土局又下发菏国土资发［2004］74号、75号通知，确定12月15日向地元公司移交账目、停拨经费、停发工资，只是在有关部门督促下对原来脱钩改制不规范现象进行的纠正（见辩护人提交的证据——山东省土地估价师协会致中国土地估价师协会的函），不能以这两个通知否认地元公司设立时私有企业的性质。
其次，从地元公司土地评估机构资质的获得过程看，也应认定其自成立就完成了脱钩改制。根据国务院92号文提出的规范中介机构资格认定，建立自律性运行机制的要求，各级成立了自律性行业组织土地评估师协会，调整了土地行政管理机关的管理权限。只有在脱钩改制完成后，国土行政部门才对脱钩后的评估机构的资质予以重新审批，确定资质，并纳入土地估价师协会行业管理进行年检等等。凡未脱钩改制的，不能重新获得评估资质及通过年检，也不能在中国土地评估师协会获得注册。地元公司设立后，于2001年12月3日获得山东省国土资源厅颁发的“临时资格”土地评估机构资质证书，2002年9月6日取得了中国土地评估师协会颁发的可在全国范围内从事土地评估业务的最高级别评估资质证书及注册证书。如果地元公司不是脱钩改制设立的有限责任公司而仍为国有公司，依照我国土地评估机构资质管理办法是根本不能获得上述土地评估资质的。这也足以说明，地元公司设立后在法律上就完成了脱钩改制，它不再是国有性质的土地评估机构。
6 菏泽市人民政府编制方案明文规定地元公司为独立法人，不隶属市国土局，这是对其性质进行认定的法律性、权威性依据
我国对政府部门及下属职能单位及事业单位实行严格的编制管理制度。判断一个单位是否属于政府部门及其下属机构，应当依据政府核定的编制方案，考察其是否具有合法的编制。经菏泽市人民政府批准，菏泽市人民政府办公室2002年1月9日印发的《关于印发菏泽市国土资源局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称菏政办［2002］13号文）对菏泽市国土资源局的内设机构和下属事业单位编制做出了明确规定，文件要求“实行政企分开，市国土资源局不从事土地、矿产资源和测绘的经营活动，与所属企业脱钩，不再管理企业及企业生产经营开发活动。”在该文件公布的菏泽市国土资源局内设机构编制（包括下属事业单位）中不但没有地元公司，还进一步明确强调：“土地评估、土地交易代理等社会中介服务机构为独立法人，应按规定申请登记成立，不隶属于市国土资源局”。面对菏泽市人民政府编制文件如此明确的规定，任何争辩似乎都成为多余，这毕竟是法定的国家编制。我们不能理解起诉书认定地元公司至2004年12月15日仍为菏泽市国土资源局的下属机构有何法律依据，我们也不能理解市国土局几位领导证言中坚持认为地元公司隶属于国土局有什么证据支持。毕竟，对政府部门下属机构的认定必须以政府编制为准，而不是靠某些人的一厢情愿或主观想象。通过政府编制文件这一法定证据完全可以准确界定地元公司不隶属于菏泽市国土局，不是国有企业或事业单位。
通过上述分析可以说明：从地元公司的工商登记看，它是赵某等三人为股东设立的私营公司，不具有国有投资或股份；从国家脱钩改制的目的看，菏泽市国土局作为政府机关不具备向土地评估机构投资的合法主体资格，不能成为改制后土地评估机构的所有权人；从地元公司取得50万元的性质看，该款属赵某等人的借款而不是国土局的投资，借贷所产生的是债权而不是所有权；从该款的实际用途看，也只是临时性使用而不是为公司经营所进行的实质性投资；从国家编制看，地元公司自2001年起就不再属于政府核定的菏泽市国土局的下属单位。因而，地元公司不属于国有公司，赵某在公司也不属于国家工作人员，不符合贪污罪的犯罪主体。
二、菏泽市国土局对地元公司不享有所有权或股东权，因而也不享有收益权，赵某收取地元公司的土地评估费不属于侵吞国家财产的行为，不符合贪污罪的客观要件
1、根据公司法理论，市国土局不是地元公司股东，对公司不承担盈亏责任，无权干预地元公司的经营及评估收益
依据我国公司法，公司是依法设立，自主经营，自负盈亏，以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，在法律范围内公司享有经营自主权及财产收益权。公司法第五条规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”地元公司自2001年11月经工商登记正式设立，系独立的企业法人，经营中如发生亏损倒闭等情形，依法承担责任的是工商登记的设立股东赵某等人而不是菏泽市国土资源局，虽然国土局领导在证言中称如果亏损要由国土局承担责任，但显然缺乏事实依据和法律依据，不足以采信。与这种法律责任相对应的便是经营权与收益权，既然地元公司是以赵某等三人为股东办理工商登记设立的，他们在公司设立后承担着法律规定的责任，也当然地享有法律授予的经营权和收益权，其设立后的土地评估收入属于公司的合法财产而不属于国家财产。
2、根据国家对评估机构脱钩改制的要求，市国土局不应当从地元公司获取任何经济利益
国办发51号文、92号文规定，脱钩改制的目标，是使“中介机构真正成为自主经营、自担风险、自我约束、自我发展、平等竞争的经济组织。”改制后，政府部门及行业协会对评估机构等中介机构只是负有监督、指导责任，不得从中获取任何经济利益。国土资源部318号文在第三条第三项“职能脱钩”中明确要求：“政府主管部门不得以任何形式对脱钩改制后土地评估机构的执业活动进行行政干预，不得通过行政权力向脱钩后的机构收取有关费用”。在地元公司设立后相当长的一段时期内，菏泽市国土局利用行政权力干预地元公司的评估业务，2004年前一直管理其印章并控制其财务收入，显然与脱钩改制的要求不符，这只能表明菏泽市国土局行为的违法性，不能反过来以此证明其收取地元公司土地评估费的合法性。
3、地元公司设立后，菏泽市国土局通过为包括赵某在内的评估公司工作人员发放工资、提供办公经费，不能成为认定地元公司评估收入为国家所有的合法依据
因2001年前菏泽市只有一家土地评估机构，土地评估可以带来较好的经济效益，连同另外两个经济实体为国土局的建设、招待、福利等提供了大量资金（见侦查卷材料）。故尽管国务院、主管部委、省主管部门对脱钩改制有明确要求，但市国土局为了自身经济利益，仍不愿让赵某等人设立的地元公司依法独立经营。为了继续从土地评估中获得经济利益，国土局在2001年11月地元公司设立后，通过继续为评估人员发放工资、负责办公经费的办法，对其经营及收入实行控制，他们从地元公司获取的收入远远大于其为达控制目的所做出的付出！地元公司设立后无论接受国土局的划付资金还是上交评估收费，都是缺乏法律依据的，但充其量只能产生不当得利予以返还之类的民事法律后果，不能据此得出地元公司财产系国有财产的结论。
综上，菏泽市国土局不享有地元公司的所有权或股东权，因而也不享有其土地评估的收益权，赵某收取的52.6万余元评估费不属于国家财产，其行为不符合刑法所规定的利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财物的贪污罪犯罪客观要件。
三、退一步讲，即便按照公诉机关认定的2004年12月15日为“正式脱钩”，也因菏泽市国土局没有依照法定程序进行清产核资、产权界定，赵某代表地元公司所收取的评估费亦权属不清，系国土局与地元公司双方法人之间的财产权属争执，不应认定为犯罪
1、国家明确要求中介机构脱钩改制前必须进行清产核资、签订产权划分协议书和资产处置意向书，界定脱钩后的产权
国办发51号文、国土资源部318号文和山东省国土厅237号文在财务脱钩的规定中，均明确要求土地评估机构脱钩时必须按照国家规定进行资产清查工作，对资产、负债和权益做出认定，明确土地评估机构与所挂靠的国家机关间的财产分配与权属。318号文件要求“在脱钩改制前，应由主管部门按照国家规定，对土地评估机构进行财务审计、清产核资、界定产权和财产分割，并签订产权划分协议书和资产处置意向书。”因此，清产核资、界定产权是脱钩改制的必经程序，也是界定脱钩评估机构与国家之间财产权的法定形式。
2、清产核资、界定产权是政府主管部门的责任而不是脱钩的评估机构的责任，赵某未向国土局说明债权情况是因主管机关未依法进行核查，不属故意隐瞒
国办发51号文指出：“中介机构的脱钩工作由挂靠单位负责组织实施”，“挂靠单位应委托社会审计机构对所属中介机构进行资产清查、财务审计，并出具报告。资产清查和财务审计的截止日期作为产权界定和资产处置的基准日”，318号、237号文件也做了相同的规定。由上述规定可以看出，土地评估机构脱钩改制过程中，进行清产核资、界定脱钩后的产权是国土行政管理部门的法定责任。只有经过这一程序，才能从法律上确认评估机构脱钩后的财产、债权、债务等权益哪些归属国家，哪些归属评估机构。赵某作为脱钩改制机构人员，不负清产核资的责任，如果国家机关清查财产中向其核实财产及债权，其本人不如实汇报，当然系隐瞒不报，但在主管机关没有组织清产核资，没有向其调查了解资产、债权的情况下，其未主动说明收回的评估费，不属故意隐瞒。对于这些债权未核实，是国家机关违背法定要求失职的结果，不能将未清查核实的责任归咎于赵某“隐瞒不报”。
3、按照国家对土地评估机构脱钩改制的政策规定，即便是挂靠国家机关期间进行评估业务创造的收益，在脱钩时也并不当然地全部认定为国有
关于脱钩时如何进行产权界定和财产处置，318号文件规定“要本着谁投资，谁所有的原则，兼顾土地评估人员智力劳动形成资产积累的特点”；237号文件要求“在保证国有资产不流失的前提下，充分考虑专业人员智力劳动积累形成的资产因素，并将评估人员智力劳动积累量化为评估机构的自有资产，还要为脱钩后的机构和人员正常运转提供工作保障生活保障及必须的资金”。按照上述规定，即便将地元公司视为国有投资设立的机构，那么按照国家脱钩改制的规定，在评估机构脱钩时，也应当对赵某等专业人员智力劳动积累形成资产的因素予以考虑，并具体量化为评估机构的自有资产，在财产处置分配时确定各方的份额或比例，而不是一概认定为国有。起诉书对此因素未予考虑缺乏法律依据。
4、因脱钩改制时没有进行法定的清产核资、产权界定，也没有签订相应的产权划分协议，即使按起诉书认定的脱钩时间，赵某收回的52.6万余元评估费的权属仍处于未界定状态
如前所述，只有经过法定的清产核资、财务审计，在此基础上进行产权界定和财产分割后，才能客观公正的认定哪些财产属于国有财产，哪些财产属于地元公司财产，进而确认被告人是否占有了国家财产。而本案中，由于国土局的工作失误，无论是认定2001年地元公司设立为脱钩改制，还是认定2004年12月15日移交账目为脱钩改制，都没有进行上述工作，资产与债权均处于未明确界定状态。在未明确产权界定，未进行资产分配处置的情况下，不能认定哪些财产应属于国家，哪些财产应属于地元公司，对于赵某所收取的52.6万余元评估费，应通过协商或法律规定的相关法律程序予以处理，不能主观的一概认定为国有财产，更不能简单地以犯罪论处。
5、脱钩改制时没有依照中央和省主管部门的要求对地元公司人员办理人事关系转移、停发工资等是政府土地主管部门在体制改革中的失误，不应由赵某承担这一失误的法律后果
对于脱钩后新设立的评估公司，相关政策法规明确规定了人员、财务、业务、名称四脱钩，市国土局对这些要求是明知的。但为了自身的经济利益，国土局并不想放弃土地评估收费，于是地元公司脱钩过程中发生了种种不规范现象，使地元公司成为一个脱钩改制中的怪胎：在法律上它是自然人出资设立的私营有限责任公司，但又接受了不应从国家得到工资与经费，交纳了不应上交的评估收费。这显然是违背公司法及脱钩改制要求的，应予纠正。在国家对这种违法违规行为没有具体规定的情况下，纠正的方式应当充分考虑脱钩改制的目标方向、基本要求、错误形成的背景及主要原因等因素，按照有利于被告的司法理念，客观公正地做出结论。对于因行政主管机关违法操作形成的地元公司与国土局之间的资金往来，应当本着客观公正的原则，予以清算处理，该由谁负担谁负担，该由谁受益谁受益，不应以保护国有财产为由将本不属于国家所有的财产认定为国有，让赵某承担改革失误的法律责任。
审判长、审判员，打击贪污贿赂犯罪，惩治腐败，加强廉政建设是党和国家的一贯政策，法律亦有明确规定，辩护人对此毫无异议。但是，在司法工作中，我们始终要坚持既要打得狠，更要打得准，正确把握行为的性质，准确界定罪与非罪，在打击贪污贿赂犯罪的同时不伤及无辜，充分发挥刑法打击与保护的双重功能。本案的复杂性在于自然人依法设立公司后行政主管机关又不适当的参与，存在着公司经营管理不规范的现象，但严格按照公司法及国家脱钩改制的文件规定进行分析，还是不难界定其私营公司性质的。引发本案问题的主要原因是政府主管部门未严格执行中央政策，对土地评估机构脱钩改制违规操作，政府主管部门应当承担改革失误的责任，不应由被告人赵某承担改革中执行法律政策不到位而产生的不利后果。由于本案是国家体制改革中发生的问题，涉及的法律关系较多，政策性强，应当充分考虑导致本案发生的客观原因及背景，依据改革精神、脱钩改制的政策法规及公司法原则，本着有利于被告的现代司法理念，审慎做出判决。根据本案事实、证据及相关法律、政策，辩护人认为被告人赵某的行为不符合贪污罪的犯罪构成，应宣告无罪。
上述意见，恳请合议庭合议时予以考虑。
北京市众泽律师事务所律师 刘 辉
北京市京都律师事务所律师 袁方起
二〇〇六年十月十四日
四、对本案辩护词的点评
1、把握重点，切中要害。起诉书指控本案被告人贪污14笔，金额52万余元，属数额巨大，案件涉及的事实较多，过程也较复杂。但辩护人没有在指控贪污的每笔事实、过程、背景及资金的来源去向方面着力，而是根据鉴证类机构脱钩改制的政策法规及公司法理论，着重分析地元公司2001年设立后的所有权性质，指出地元地元公司不属于国有公司，其财产收益不属于国有财物，进而提出被告人赵某不具备国家工作人员身份，不符合贪污罪的犯罪主体，其行为也不是利用职务上的便利骗取、窃取、侵吞公共财物的行为，不符合贪污罪的客观要件，根据这两大要点从犯罪构成上提出了无罪辩护意见。这一辩护观点抛开了繁琐的指控事实过程，直截了当切中了本案要害。
2、资料翔实，论证充分。围绕着地元公司设立后市国土局是否为该公司的所有权人，能否成为所有权人，辩护人列举了国务院及国家相关部委、省土地管理部门的规范性文件，详细分析论证，借以说明随着土地评估机构脱钩改制，国家行政机关必须彻底退出，不得以直接投资或间接投资的方式举办土地评估机构，市国土局不能成为地元公司的所有权人或股东。同时还根据公司法理论，论证了地元公司系民营性质有限责任公司，一驳一立，从正反两方面充分论证了地元公司的所有权性质，使辩护观点得以确立。
3、思路清晰，逻辑严密。辩护人紧紧围绕无罪主张，大量援引国家关于评估机构脱钩改制的相关规定，从地元公司设立的注册资金、股东构成、政府机构编制等多角度展开论述，对地元公司民营企业性质的推导有理有据。对于因政府部门为控制地元公司评估收入而拨付资金、经费这一产生公司性质认识分歧的焦点，也根据公司法及民法原理进行了分析，反驳了以此将地元公司认定为国有企业的观点，排除了无罪辩护中的一个难点，支持了辩护意见。整篇辩护词围绕辩护观点，前后贯通，层层递进，具有很强的说服力。
