(辩护人：本所律师袁方起)
案情简介
被告人郑某，男，1955年11月20日生，汉族，大学文化，原系国家公务员，退休后受聘到浙江广厦集团工作， 2005年8月18日因本案被监视居住，2006年1月26日逮捕，捕前先后任蚌埠新区股份发展有限公司常务副董事长、广厦（南京）置业有限公司（以下简称南京公司）副董事长。起诉书及一审判决认定被告人下列犯罪事实：
1、挪用资金罪。2005年6月，合肥宏大摩托车有限责任公司董事长李某为购买服装城商铺，经担任蚌埠农行副行长的朋友李某介绍，向郑某提出借款600万元，在未实际支付借款时，李某向郑某出具了600万元的借据，李某向孟出具了同样数额的借据。在郑某个人筹集400万元的情况下，利用其担任南京公司副董事长的职务便利，2005年6月27日安排财务人员将南京公司的100万元通过一家公司经营部转至合肥宏大摩托车公司帐户，由该帐户付款给安徽博鸿房地产开发公司，用于购买商业店铺。2005年9月27日将此款归还。
2、职务侵占罪。2004年12月至2005年4月，郑某先后四次从南京公司借款共计70万元。2005年7月，郑某利用担任南京公司副董事长的职务便利，以虚假的工程发票入账，将上述70万元借款冲抵。其中5万元用于为公司高管发放奖金，其余65万元被郑某侵占。
一审认定郑某构成挪用资金罪，判处有期徒刑四年；构成职务侵占罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十三年。
辩护思路
关于挪用资金罪：被告人郑某为维护公司与银行之间的良好信贷业务关系，应蚌埠农行副行长的请求向其朋友借款。从郑某决定将公司100万元资金借出的银行流向及单位帐簿记载看，该款属郑某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，并未从中谋取个人利益，不属于挪用资金归个人使用，依据相关司法解释精神，不构成挪用资金罪，故对此罪做无罪辩护。
关于职务侵占罪：被告人郑某对先后四次以“贷款”形式从南京公司领取七十万元的事实无异议，但否认其行为系职务侵占。经阅卷及会见被告人，了解到郑某多次指出该款属于南京公司原董事长刘新春承诺给予其的包干融资经费性质的“融资奖励”，其领取后亦实际用于了公司业务活动，有委托他人保管的70余万元支出票据予以证实。卷宗显示，刘新春多次承认给予郑某融资好处费作为融资费用，以虚假票据入账是该公司解决融资费用的惯例，许多正常的业务经费亦采取这种方法入账，这一入账方式并不能证明资金的实际用途与去向。在起诉、一审审判机关未对郑某所提供的支出票据具体用途进行调查核实足以否认其用于公司事务的情况下，不能排除该款系郑某领取融资经费并用于公司事务的可能，依据“疑罪从无”的原则，不能认定该款属郑某职务侵占。基于此，以事实不清，证据不足对职务侵占罪也提出无罪辩护意见。
辩护词
审判长、审判员：
接受上诉人郑某亲属的委托并征得郑某本人的同意，我担任其二审辩护人，为其进行辩护。接受委托后，我全面审阅了一审的诉讼材料，会见了上诉人，认真分析了白下区人民法院（2006）白刑初字第408号判决书，现提出如下辩护意见：
一、上诉人郑某安排财务人员将南京公司的100万元资金借出，系个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，未从中谋取个人利益，依据相关立法解释精神，不构成犯罪。一审判决认定其构成挪用资金罪属定性错误。
挪用资金罪与挪用公款罪的主要区别在于二者的犯罪主体与客体不同，在犯罪的客观方面即挪用资金或公款“归个人使用”这一行为上是完全相同的。关于何谓“归个人使用”，2002年4月28日全国人大常委会作出了《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》，这一立法解释将挪用公款“归个人使用”界定为以下三种情形：“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”根据对法律进行逻辑解释的原理，这一规定精神同样适用于对挪用资金“归个人使用”的认定。根据这一立法精神，辩护人认为上诉人出于南京公司长期融资的考虑，应蚌埠农行副行长李某的要求个人决定将广厦（南京）置业有限公司（以下简称南京公司）的100万元资金借给李某任法定代表人的合肥宏大摩托车有限责任公司使用，未从中谋取个人利益，不属于立法解释中的挪用资金“归个人使用”，不构成挪用资金罪。
（一）从资金的周转流程看，100万元是上诉人个人决定以单位名义借给其他单位使用，一审判决认定“系以个人名义将本单位资金借贷给李某个人使用”与事实不符
1、从支付过程看，该100万元是以单位名义而不是以郑某名义借出。第一，该款借出由郑某安排公司财务人员办理，支付100万元的本票上记载的付款人为“南京公司”而非“郑某”。第二，收取本票单位出具的收据亦写明“今收到广厦（南京）置业发展有限公司本票一张，号码为93822，金额人民币壹佰万元整”，该收据由南京公司财务部门收取保管。第三，南京公司将借出的这笔款项记入了公司往来账，在南京公司账簿，该款记载为与启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部往来账，表现为南京公司对该单位的应收款。上述事实表明，上诉人是以单位负责人的身份安排财务部门以单位名义将款借出而不是以个人名义将款借出。这一事实有南京公司账簿、本票及本票收据、证人证言等证据予以证实，足以认定。
2、从收款过程看，该100万元被汇至单位账户而未支付李某个人。根据李某的安排，该款经许玲的启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部转入李某任法定代表人的合肥宏大摩托车有限责任公司的单位账户，而不是付给了李某个人，资金到账后李某也没有以个人名义将该款从单位账户取出自用。
3、从资金使用看，实际用款人为合肥宏大摩托车有限责任公司而不是李某个人。李某、戴玲证言及银行转帐凭证显示，合肥宏大摩托车有限责任公司收到100万元后，于2005年6月30日以该公司名义用支票将此款支付安徽博鸿房地产开发有限公司用于购买商铺。李某是自然人，同时又具有合肥宏大摩托车有限责任公司法定代表人的身份，囿于个人行为与公司行为有时存在交叉重合，对于此款的使用人究竟是李某个人还是其所在的公司，不能仅以口头表述为准，而应尊重实际用款的客观事实。该款的收款人及用款人均为合肥宏大摩托车有限责任公司，购买的是用于经营的商铺而不是个人消费的住宅，且博鸿房地产开发有限公司亦证明尚未办理购房手续，不能证明购房者系李某个人。
上述资金周转过程表明，该款是单位与单位之间的借贷，既不是上诉人以个人名义借出，也不是借给李某个人使用。一审判决认定的事实缺乏证据支持。
（二）从借据形式上看，李某为上诉人出具的600万元借条不包含从南京公司借出的100万元，此借据不能成为认定上诉人以个人名义将单位资金借给他人使用的依据
1、郑某让李某出具借条是在自己未借出款项时同意个人借款的承诺，并不反映真实的借款关系。蚌埠农行副行长李某最初提出帮朋友向上诉人个人借款购买商铺，上诉人为使李某满意以利于公司今后的融资工作，答应了其要求，同意个人向其借款，并通过亲朋筹集资金。因李某一再催促，在上诉人尚未筹足亦未实际借出款项的情况下，于2005年6月6日让李某出具了总额为600万元的两张借据，这两张借据实质上反映的是上诉人对个人同意借款的承诺，因当时借款事实尚未发生，这一借据并未客观反映借贷关系。此后，上诉人个人筹集400万元借出，但未让李某修改借据，这一借据所反映的是郑某个人与他人之间所承诺的借贷关系。
2、李某出具的600万元借条内容并不包括南京公司借出的100万元，不能以此做为认定郑某以个人名义将南京公司100万元借出的依据。第一，这一借据出具时，上诉人主观上只打算个人筹款借出而没有将公司资金借给李某的公司使用的意图。郑某及其妻韦和妹多处向亲友借款筹款的票据足以证实这一事实。第二，这一借据出具时，南京公司100万元资金借出的事实尚未发生，不能认定其中的内容当然地包括了南京公司后来借出的100万元。第三，南京公司借出的100万，有另外的单据而不是这一借据体现借贷关系。因该款通过启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部转给合肥宏大摩托车有限责任公司，在南京公司账目上记载为对启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部的往来账，表现为南京公司对它的应收款；上诉人安排陈英将100万元的本票送给许玲后，让其为南京公司出具了本票收据，收据由南京公司财务保管。上述事实表明，李某出具的借条与南京公司借出的100万元没有必然联系，不是这一借贷关系的反映与体现，不能作为认定郑某以个人名义将单位资金借出的证据。
（三）从主观故意与行为后果看，上诉人没有通过将公司资金借给其他单位使用谋取个人利益，没有危害公司利益，不符合立法解释规定的犯罪构成
根据全国人大常委会立法解释精神，认定挪用公款或资金供其他单位使用属于“归个人使用”的有两种情形，一是以个人名义将公款或资金供其他单位使用，二是个人决定以单位名义将公款或资金供其他单位使用，谋取个人利益的。辩护人认为上诉人郑某行为不符合立法解释规定的两种应当定罪处罚的情形。前已述及，南京公司的100万元不能认定是郑某以个人名义借给其他单位使用，不符合立法解释中规定的前一种情形。在本案中，通过证人证言、被告人供述与辩解等证据可以看出，上诉人决定将公司资金借给其他单位使用，没有谋取任何个人利益，也不符合立法解释规定的定罪处罚的后一种情形。
1、郑某是基于公司长远利益而决定将100万元借出的，不属于危害公司利益的行为。挪用资金罪属于侵犯财产类的犯罪，我国刑法规定这一犯罪的目的，在于保护公司、企业或其他单位的财产权，具体地讲是单位对资金占有、使用、收益的权利。之所以对挪用资金的行为定罪处罚，是因为行为人的行为不符合单位的利益而具有社会危害性。因此，对于资金的使用是否符合单位的基本利益是判断行为是否具有危害性，是否构成这一犯罪的法理基础。本案中，上诉人与李某、李某及李某的合肥宏大摩托车有限责任公司均无任何个人利益关系，上诉人无论是个人筹集400万元借出还是决定将公司的100万元借出，都是出于与身为蚌埠农行副行长的李某保持良好业务关系，有利于公司融资长远发展的目的而非追求个人利益。每年蚌埠公司通过蚌埠农行的融资都在一亿元以上，其中包括拆借给南京公司的资金，足见蚌埠农行对于广厦集团的重要。上诉人作为当时的公司常务副董事长，正是为了企业的长期发展，不惜自己通过亲友筹款400万元借出以使李某满意，在个人无力足额满足李某的借款要求时，才安排财务人员从公司借出100万元。这种将资金取之于公司用之于公司的行为，符合公司的长远利益，没有侵犯公司对资金的占有、使用、处分权，不属于危害公司利益的行为，不应当对上诉人定罪处罚。
2、从借款约定看，上诉人没有通过将公司资金供其他单位使用谋取个人利益，不符合立法解释规定的犯罪构成。通过本案李某证言、李某证言、郑某供述及借据均可以看出，无论是上诉人个人筹集借出的400万元还是上诉人决定从南京公司借出的100万元，上诉人都是出于公司利益考虑，维护与李某的工作关系，对于借款没有约定任何经济利益及其他个人利益。依照全国人大常委会的立法解释精神，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用而没有谋取个人利益的，不属于挪用资金“归个人使用”，不构成犯罪。
（四）一审判决书认定郑某以个人名义将本单位资金借贷给李某个人使用缺乏事实依据，属于主观归罪；称“挪用资金的实际使用人为李某个人或李某的公司对本罪构成不产生影响”于法无据
1、上诉人、证人对资金的使用人存在着认识的错误，法院应依客观事实而不是依其主观上的错误认识定性。在本案的资金使用人问题上，存在着行为人主观认识与客观实际不相一致的情况。郑某供述、李某证言、李某证言多次提到是李某帮朋友李某借钱购买商铺或搞房地产，一审判决以此为由认定“被告人郑某系以个人名义将本单位资金借贷给李某个人使用”。辩护人认为，这一认定不符合100万元资金借出与使用的客观事实。李某作为自然人是李某的朋友，他同时又是合肥宏大摩托车有限责任公司法定代表人，在李某向李某提出借钱以及李某向郑某提出借钱时，没有区分李某与他所在的公司，只说到其搞房地产或购买商铺经营，均未明确是李某个人还是李某经营的公司用款。上诉人、证人主观上认为是李某个人借款购买商铺，于是在他们的供词、证词中均称是帮李某个人借钱。但这种供述和证言与本案事实明显相悖，从100万元资金的周转及实际使用情况看，该款是汇入合肥宏大摩托车有限责任公司账户后由该公司支付使用，这一事实有证人戴玲证言、支票转账凭证等予以证实，没有任何证据证明是李某个人购买商铺使用。按照刑法学理论，在行为人对行为性质存在认识错误时，应当以客观发生的事实而不是以其主观上的错误认识定性。本案中，对于郑某决定借出的100万元资金的使用人，应当按照客观事实认定为合肥宏大摩托车有限责任公司这一单位，不能因上诉人、证人主观认识上的错误认定为李某个人。
2、一审判决称“资金的实际使用人为李某个人或者李某所在的公司以及郑某在挪用过程中是否谋取了个人利益对本罪构成不产生影响”于法无据。根据刑法和立法解释精神，挪用公款或资金是否属于“归个人使用”系界定是否构成挪用犯罪的主要依据，全国人大立法解释正是为了准确界定何谓“归个人使用”而做出的。依据这一立法解释精神，对于挪用公款或资金供其他单位使用的，只有两种情形可以视为“归个人使用”，不符合立法解释规定的两种情形的，不构成犯罪。因此在界定挪用公款或挪用资金犯罪时，必须准确分析认定使用人，对于将公司资金供其他单位使用而不具备立法解释规定的两种定罪条件的，不能做扩大解释以犯罪论处。一审判决认定郑某以个人名义将本单位资金借贷给李某个人使用缺乏依据，以此为假设前提称实际使用人是否系单位不影响犯罪构成不符合立法解释的旨意。更何况，本案中100万元资金的使用人与实际使用人是一致的，均为合肥宏大摩托车有限责任公司，不存在使用人为李某，实际使用人为其所在公司的情形，判决书故意出现“使用人”与“实际使用人”两个不同的概念，完全是一审法院为主观归罪而杜撰出来的，没有任何事实依据。
二、本案证据不能排除上诉人郑某从南京公司领取的系包干融资经费性质的融资奖励的可能性，一审判决否定融资奖励的证据不足
根据刘新春、江新球、蒋兴杨等人证言，在南京公司存在着“一事一策”的融资奖励已是不争的事实，一审判决对此亦未否认。所谓融资奖励，据上述证人证言，实质上是为了便于融资人员更灵活自主地使用经费进行融资而采取的一种融资经费包干使用方式，即以按融资比例发放融资奖励的形式代替融资费用报销，公司采取以虚假工程发票冲账的方式进行财务处理，融资人员不再以实际支出票据报销，费用由融资人员包干自主使用，不再另行结算。它名为奖励，实为融资经费支付。对于这种包干性质的融资奖励，无论如何支出，是否合法合理，都不应以非法占有论处是显而易见的。
至于郑某从南京公司领取的资金是否属于融资奖励，因该公司对此种奖励没有书面文件规定，在郑某主持南京公司工作之前完全由刘新春一人决定，我们只能通过内幕知情人刘新春、郑某的言词与行为进行考察，其他不了解公司这一奖励政策制定及实施情况的人不可能对此做出客观准确的证明。一审判决书否定郑某从南京公司领取的系融资奖励的理由有以下三点：一是楼江跃、刘新春、金世荣、蒋海华、黄发框、张汉文等人证实融资主要是指企业向金融机构借款；二是楼江跃、刘新春证实南京公司向蚌埠公司的借款属广厦集团内部企业之间的资金往来，不属于融资；三是上诉人出具的借据及借据上记载的还款意思表示证实属向企业的借款而不是融资奖励。上诉人认为以上述理由否定郑某领取的系融资奖励证据不足。
（一）楼江跃、金世荣、蒋海华、黄发框、张汉文证言不能作为界定南京公司融资奖励中“融资”范围的证据
在本案相关证言中，楼江跃否认南京公司存在融资奖励，声称在广厦集团只有年度奖励，没有融资奖励，这显然与客观事实不符，证明其不了解南京公司存在融资奖励制度。金仕荣、蒋海华、黄发框、张汉文四人是集团公司临时派往南京公司工作的（郑某领取资金期间他们均未在南京公司工作），对南京公司的许多政策及财务管理并不了解，金仕荣向侦查机关证明“我们在南京公司工作期间，南京公司开会根本不通知我们，但项目上工作，面上通知我们，让我们知道，重要事项不跟我们打招呼。” 据此可以看出，上述人员根本不知道南京公司存在着融资奖励规定。作为未参与融资奖励企业政策制定，甚至连融资奖励制度是否存在都不知道的人，又怎么可能对融资奖励的范围做出符合本意的解释？证人作证应当就其亲自感知的事实做出客观描述，而不是对自己所不了解的事实进行主观判断，上述证人根本不了解融资奖励制度制定与实施的客观事实，没有就南京公司融资奖励的范围作证的资格，其主观性判断的证言不能成为界定何为“融资”的证据，不能以此作为判断上诉人郑某所领取资金是否属于融资的依据。
（二）楼江跃证言自相矛盾且与其他证据矛盾，带有明显的主观倾向，不能作为本案定案证据
楼江跃先后于2006年3月17日、2006年8月10日两次向侦查机关提供证言，但两份证言自相矛盾且与事实相悖，缺乏客观性，不能成为本案定案证据。
1、楼江跃证言自相矛盾，不能作为本案证据。楼江跃作为本案控告单位的法定代表人，与本案有着直接的利害关系，其为了追究郑某的责任，在2006年3月17日的证言中称“广厦控股的规定是下属企业之间不允许拆借资金，如果拆借必须由总部批准，南京与蚌埠公司之间的经济往来与两公司领导的个人关系密切有关”，并称郑某没有拆借资金的权利，其行为违反了公司的有关规章制度。显而易见，楼江跃的这次证言表明向南京公司拆借是郑某的行为，否认自己知道或批准蚌埠公司向南京公司拆借资金。然而，其为了证明郑某不应该得到融资奖励，在2006年8月10日的证言中却完全改变了前次证言，称“南京公司向蚌埠公司借款是经过我同意的”，意即向南京公司拆借不是郑某的行为，是经其批准的集团内部企业之间的合法资金往来，即便有融资奖励也不应该由郑某领取。楼江跃一会儿称资金拆借系郑某个人实施的违规行为，一会儿称是经其批准的合法行为，这种出尔反尔，自相矛盾的说法，带有欲加之罪何患无词的明显主观倾向，不具有客观性，应当排除在证据之外。
2、楼江跃的证言与其他证据存在矛盾，不能作为本案证据。楼江跃在证言中否认南京公司存在融资奖励，称所有奖励都要在年底通过考核评比，在融资方面没有特殊政策。这一说法与郑某供述、刘新春、江新球、蒋兴扬证言、以及蒋兴扬领取融资奖励的事实相矛盾，不符合南京公司发放融资奖励的客观实际；其称公司业务费不能发放，只能按财务相关规定报销，也与南京公司财务管理的实际状况不符，其证言显失客观性。
融资奖励政策是时任董事长的刘新春根据南京公司当时急迫的融资背景制定的，楼江跃连南京公司的这一制度都不知道，又怎能断定这一奖励制度中融资的范围？怎能判断集团内部企业之间的资金往来是否属于“融资”？一审法院以楼江跃的证言作为判断何为“融资”的依据，显然缺乏客观基础。
（三）综合分析刘新春的证言与行为，其并没有完全排除集团内部企业间的资金拆借属于融资，也没有否认给予郑某的系融资奖励性质的资金
1、刘新春证明融资奖励“一般指”金融机构贷款，并没有否认特殊情况。2005年12月28日刘新春在回答侦查人员提问“你们讲的融资是指什么”时称，“一般指金融机构贷款”。籍此可以看出，金融机构贷款并不是融资奖励的全部内容，不能排除对借入金融机构贷款之外的其他资金予以奖励的可能。
2、刘新春始终承认他对于通过郑某从蚌埠公司拆借的第一笔2000万元，给予郑某的20万元系奖励性质的“好处费”。在侦查阶段刘新春多次证实，他于2004年9月通过郑某拆借2000万资金后，给了郑某20万元的“好处费”。为什么称为“好处费”而不叫做“融资奖励”？刘新春在2005年12月28日接受讯问时给出的解释是“郑某并不是我单位职工，我公司给他二十万，是好处费”，其涵义十分明确，在刘新春看来，“奖励”是针对本单位职工，对于不是本单位职工的郑某不能叫做奖励，所以称为“好处费”。其在2005年10月2日接受讯问时则说明给予郑某20万元好处费是“感谢他支持南京公司工作”。上述证词说明，只是因为郑某当时不是南京公司的职工，刘新春才将按百分之一比例提取给予郑某的20万元称为“好处费”，而实质上它就是融资奖励性质的资金。连南京公司融资奖励的决策者都认可给予郑某的20万元系奖励性质的好处费，一审法院有什么理由将其定性为职务侵占非法占有？
3、刘新春否认郑某后来领取的两笔计四十万元为融资奖励的理由不能成立，不能作为否认融资奖励的依据。刘新春在证言中否认郑某后来两次领取的各二十万元系融资奖励，其理由是“郑某当时已经是南京公司领导成员”，不存在拿好处费的事。这一说法貌似合理，但考察郑某到南京公司的任职时间就会发现，这一证词与事实相悖，不能成立。通过任职文件可以看出，南京公司于2005年4月28日发文，任命郑某担任南京公司副董事长并主持工作，在此之前郑某一直主持蚌埠公司的工作，并未到南京公司任职。虽然2004年12月23日广厦房地产开发集团对南京公司下达了郑某任职的通知，但只属集团公司的内部行文，要求南京公司依法任命，并不具郑某任职的法律效力。郑某实际担任南京公司副董事长的时间为2005年5月，其领取后两笔各20万元的时间分别为2004年12月24日和2005年1月17日，那时其并不是南京公司的领导，刘新春否认郑某后来领取的40万元为融资奖励的理由与事实不符，显然不能成立，不能据此排除郑某领取的后两笔各20万元仍为融资奖励的可能。
4、刘新春的行为表明其认可郑某领取的60万元为融资奖励。郑某多次供述，刘新春告诉他南京公司有融资奖励，别人都拿了，给郑某的也是奖励，他会做冲账处理。刘新春虽然否认自己说过给郑某奖励及承诺过做冲账处理，但其行为却表明他确实为郑某以借款形式领走的60万做了冲账工作。刘新春在2005年8月27日、12月8日两次接受讯问时都承认多次安排财务经理陈英将郑某的60万元借条冲账，因陈英拖着不办才未能冲掉。如果刘新春未对郑某做出过给予奖励及为其冲账的承诺，为什么会多次安排陈英将该60万元冲账？当刘新春安排陈英冲掉郑某的借据因故未能办理，郑某到南京公司就职后提出自己处理时，刘新春亦积极协助，在相关假单据上签字。从逻辑上分析，刘新春的做法表明郑某的供述是有依据的，刘新春否认对郑某作过奖励及冲账承诺的证言与其实际行为相矛盾，作为一个具有理智的公司高管人员来说，这是不能以讨好郑某为由做出令人信服的解释的。通过对刘新春实际行为的考察，可以看出他为冲销郑某所领取的资金做了积极工作，足以印证其对郑某做出过奖励与冲账承诺。
（四）借据上郑某所写的还款意思表示是上诉人对刘新春届时会以其他票据将奖励资金及借据冲账的认可，不能客观反映其所领取资金的性质
一审判决书认定，“被告人郑某向广厦（南京）置业发展有限公司出具的借据以及载于借据上的还款意思表示，也证实被告人郑某的行为属个人向企业的借款”。辩护人认为，借据上的还款意思表示不足以表明该款的性质。
郑某多次供述，刘新春向上诉人提出资金拆借时多次对其承诺给予百分之一的融资奖励，并称别人都拿了，他会做冲账处理。事实上刘新春也确曾安排财务经理陈英将上诉人以借据所领取的款项从账目中冲销，因其他原因陈英未能办理，这可以印证郑某供述的客观性。本案证据表明，在南京公司发放融资奖励是支付融资费用的一种包干方式，通过假工程发票入账发放融资奖励，入账后扣除前期融资费用，当然也可以冲销借条，冲账可以视为是对借款的归还。因刘新春承诺会将上诉人领取的融资奖励冲账，上诉人在借据上所写的还款时间，实际上是对其冲账承诺的认可，是相信在该期限内刘新春会将此借条在账目上冲掉，并不能推出上诉人认可届时归还此款的结论。
从郑某在借据上所写的文字及刘新春的签字也可以得出上述结论。2005年1月17日领取20万后书写的借条上郑某所写的是“结帐后偿还”，同月23日刘新春在该借条上的签字是“同意挂帐”，据此，我们可以做出以下假设：如果这些资金仅为郑某的借款，其本身并不是南京公司员工，只存在归还的问题，不存在与南京公司个人之间的结帐；而刘新春在郑某借款六天后即签署“同意挂帐”，也表明郑某领取该款另有原因，否则，对于正常借款又何必“挂帐”？从二人签字的意思表示不难看出，郑某在借据上所写的“结帐后偿还”实质上是对刘新春承诺为其冲账的认可，并不能表明此款确系借款以及郑某确实要偿还此款。
（五）其他证据也可以佐证上诉人领取的六十万元系融资奖励
一是郑某供述刘新春答应按拆借额的1%给上诉人融资奖励，经郑某决定向南京公司拆借资金6000万元，其领取60万元资金与刘新春所说的融资奖励比例相吻合。
二是蒋兴扬证实亦曾按1%的比例领取过融资奖励，也是刘新春决定的，可以印证刘新春当时有权决定奖励比例。至于后来以未经楼忠福批准为由令蒋兴扬将领取的奖励款退回，只是公司的内部管理问题，并不能否认刘新春作为公司法定代表人职务行为的行为效力，即便确需退回也只是涉及财产责任，与职务侵占犯罪是两种性质截然不同的法律关系。
三是上诉人领取六十万元融资奖励后，按刘新春所说的以假工程票据入账符合南京公司发放融资奖励的惯例。刘新春在2005年12月28日的证言中曾证实，融资奖励的发放，是“融资到位以后，从财务提取现金给融资人员，财务通过相关发票冲账，账目上并不反应给融资人员的奖励”。陈英亦证实，“对不能正常报销的，开虚假的工程发票冲账，我们做成开发成本做账，如融资奖励、年终奖金、白条支出等”，并称冲账不需要向集团或领导汇报，只要刘新春同意就行了。上诉人以虚假工程票据冲销以借款领取的奖励资金时，得到了刘新春的认可与签字，这与南京公司发放融资奖励的做法相吻合。
（六）郑某委托袁仁兰2005年4月19日领取的10万元采用收条，且经刘新春批准做冲帐处理，不应认定为职务侵占，一审判决将其认定为借款与事实不符
一审判决书认定郑某先后四次从南京公司借款70万元，以虚假发票将上述70万元借款全部冲抵。而事实是，在郑某领取70万元过程中，只有2004年12月22日、2005年1月17日两次各20万元出具了“暂借”借据，刘新春分别签有“同意挂帐”或“同意”字样，2004年12月24日的20万元系刘新春向公司财务出具字据后划入郑某帐号。而2005年4月19日委托袁仁兰领取的10万元，出具的则是“领条”而不是借条（侦查卷二第102页），刘新春在此领条上的签字是“请财务做冲帐处理”。刘新春的签字清楚表明这10万元系南京公司给郑某的业务资金而不是借款，不存在偿还问题。对此款冲帐是郑某到南京公司任职前刘新春的决定，并不是郑某到职后自己做出的决定，不属于其利用职务上的便利非法占有。一审法院将此笔款项认定为借款显然与事实不符，其判决不能成立。
三、即便如判决书所认定的70万元属上诉人向企业的业务借款，在上诉人提供大量证据及证据线索证明上诉人将此款用于公司业务而又不存在重复报销故意或行为的情况下，一审未予核实即认定上诉人构成职务侵占罪亦属事实不清，证据不足
一审判决认定上诉人从南京公司所领取的七十万不是融资奖励而是向企业的借款，即便如此，辩护人认为在上诉人将此款用于公司业务而又不存在重复报销的主观故意和客观行为的情况下，以虚假工程票据入账违背的是财务管理制度，根据南京公司的实际财务管理状况也不能认定上诉人属职务侵占，一审判决认定上诉人构成职务侵占罪缺乏依据。
（一）上诉人提供了费用业务支出去向及所接待、送礼人员线索，一审法院未全面核实即以个别人的证言类比推理全盘否定显失公正
无论在侦查阶段、审查起诉阶段还是一审期间，上诉人多次说明了七十万元资金的用途与去向，主要用于接待公司所在地到南京、杭州、东阳考察、旅游的地方党政领导、金融机构人员，购送礼品，节日走访慰问等等。其中包括2005年春节及“五一”期间上诉人接待的某市市委书记方某、市长花某某、副市长李某、吴某某，某市新区领导乔某某、徐某某，某市某某区委书记陆某、区长傅某等。除吃喝招待外，还为他们购买服装、工艺品、茶叶等礼品，这些费用均未在单位报销。公诉机关未对上述人员进行调查核实，不能否认上述支出的真实性。一审中，上诉人再次申明上述事实，但审判机关也未对上述人员进行任何核实，仅以侦查机关调查过何春燕、田慧、周吉、杨泳，他们四人否认收受过上诉人送的钱物为由，以类比推理的方式全盘否定了上诉人对前述人员的接待和其他支出。这种先入为主，以点带面，以偏概全的思维判决模式，与我国刑事诉讼法所要求的事实清楚、证据确实充分的证明标准相去甚远，于法无据。
（二）上诉人保留的大量票据足以证明将从南京公司领取的资金用于了业务活动，一审法院未做任何核实即以缺乏关联性为由予以否认，缺乏法律和事实依据
上诉人供述将从南京公司领取的七十万元用于业务活动，有相关票据予以证实，这些支出票据上诉人均存放在蚌埠公司办公室副主任易红处。经辩护人调查了解，未入账的票据总额为人民币74万余元，港币27500元，支出内容为招待餐饮费、交通费、礼品购置费等。在上诉人提供了支出对象、用途、支出票据，且票据内容与上诉人所说的支出用途相吻合的情况下，购物、消费行为与业务活动的关联性是显而易见的，这些票据无疑可以作为上诉人将资金用于公司业务的证明，足以证实上诉人未将该款非法占为己有。一审法院对上述票据及购物、消费去向未作任何核实，不了解资金的去向，主观地以与业务活动不具有关联性为由予以否认，显然缺乏起码的客观事实依据。
（三）以虚假票据入账是违背财务制度的做法，但只要不能排除上诉人将所领取的资金用于业务支出而没有重复报销，就不能仅以虚假票据入账的事实判定个人侵占
本案诸多证人证言、财务表簿显示，南京公司财务管理混乱，广厦集团虽然有相关制度，但没有得到严格执行，虚列成本开支、假工程票据入账等现象相当普遍。南京公司财务经理陈英对于这一问题作证时说得十分清楚，当侦查人员询问业务费包括哪些时他回答：“一块是公司正常的费用，如：请客、出差、买礼品等。另一块是在公司不能正常报销，开虚假工程发票冲账，我们做成开发成本做账，如：融资费用、年终奖金、白条支出等。”刘新春证言也证实了公司财务制度混乱、以虚假工程票据冲销真实支出的事实。在上诉人冲销以借条形式领取的70万元的同时，还以另一张虚假工程发票入账提取现金62.8万元，用以支付南京公司从基泰房地产公司借款融资账外利息的公司真实支出，这一事实足以说明，以虚假票据列支而办理公司真实业务的现象在南京公司是不争的事实。我们不能不考虑南京公司财务管理混乱的现实状况，不能因入账票据的虚假性而简单得出款项未用于公司真实业务支出的结论，同理，在本案中也不能仅因郑某以虚假发票入账就否定其将资金用于真实的公司业务支出。只要行为人没有重复报销的故意或行为，以虚假票据入帐所违反的是财务管理制度，不能得出职务侵占的必然结论。在郑某提供大量支出票据及用途未被核实的情况下，不能推断为郑某个人非法占有。
（四）公诉机关将郑某发放给刘同海等人的5万元从犯罪额中扣除，说明其认可虚假票据冲账后用于公司业务的资金不属于职务侵占，但一审法院未查明其余资金去向便认定系个人侵占，与其对用以发放5万元奖金的性质认定存在逻辑矛盾
一审判决书认定，“公诉机关在提起公诉时，已将被告人郑某发放给刘同海、陆文明、刘涛的5万元奖金数额从犯罪数额中扣除，本院予以确认”。这说明，公诉机关、一审法院也认为虽然郑某将借款以虚假票据入账，但确实用于公司事务支出而又未重复报销的不属于职务侵占。这一观点无疑是正确的。按照这一观点从逻辑上判断，对于郑某供述用于公司业务的其他支出，特别是其保存的支出票据，亦应当充分核实，查明真实用途，在没有证据证明郑某保存的票据用于个人消费，不能排除郑某将该资金用于公司业务支出可能的情况下，也不能认定其构成职务侵占罪。遗憾的是，面对郑某提供的大量费用支出线索和大额支出票据，公诉机关仅核实了区区几人，未作全面调查就以具有“代表性”为由全盘否定了郑某交待的资金用途。一审期间，辩护人提交了郑某保存的部分票据复印件并请求人民法院调取核实，一审法院却以被指控方不能证明购物行为与业务活动具有关联性为由予以拒绝，未作任何核实便否定其用于了公司业务。查明事实是侦查机关、检察机关、审判机关的责任，一审法院在未查明资金去向的情况下便否定郑某将资金用于公司业务显然缺乏依据。根据公诉机关、一审法院认定郑某为他人发放5万元奖金不属于非法占有的法律逻辑，郑某保存的票据如果用于公司其他业务支出，同样也不应认定为职务侵占，本案现有证据不足以排除这种可能。
综上，无论认定上诉人领取的是名为融资奖励实为融资费用的款项，还是认定其向公司的业务借款，在上诉人有证据证明该款已用于公司业务而未重复报销，公诉、审判机关没有相反证据予以否定的情况下，不能认定上诉人个人非法占有构成犯罪。
四、公诉机关对上诉人的指控没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，一审判决以上诉人不能证实支出票据与业务活动具有关联性为由对上诉人做出有罪判决，违反了法律规定的举证原则和无罪推定诉讼原则，属于有罪推定
（一）本案未达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，不足以证明上诉人职务侵占，一审判决认定上诉人构成犯罪证据不足，其判决属有罪推定
刑事诉讼法第四十六条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。第一百六十二条规定，人民法院应当“根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定确立了我国刑事诉讼的证明标准和疑罪从无、无罪推定的法律原则。在刑事诉讼中，公诉机关承担举证责任，即对所指控的事实必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度。所谓事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实与情节都必须查清，不允许以点带面，以偏概全，以查明的部分事实推定其余未知事实。所谓证据确实、充分，是指指控的每件事实、与定罪量刑有关的每个情节均有相应证据加以证明，在总体上足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。结论的唯一性是刑事诉讼区别其他诉讼的更加严格的证明要求。
本案中，上诉人将从南京公司领取的七十万元资金用于了公司业务，向一审法院提供了所接待人员的线索，辩护人提交了用于接待、购送礼品的部分票据，并申请人民法院调取审查上诉人保存在易红处的全部支出票据。在公诉、审判机关没有证据对上述无罪证据予以排除的情况下，不能确认上诉人有罪。对上诉人提供的所接待、送礼的众多人员线索，公诉机关仅调查了何春燕、田慧、周吉、杨泳区区四人，法庭上公诉人称该四人的证言具有“代表性”，可以证明上诉人所说的其他人员也未接受招待或收受礼品，遭到辩护人反驳。一审庭审结束后，根据上诉人和辩护人提出的问题，公诉机关根据刑事诉讼法第一百六十五条第二项的规定申请补充侦查，一审法院于2006年11月23日决定延期审理，这说明公诉机关自己亦感到本案事实不清，证据不足，需要补充侦查新的证据对指控事实予以证明。
补充侦查期间，公诉机关未能补充任何新的证据又将本案移送起诉。在本案明显证据不足，不能排除上诉人对众多地方党政领导人员存在招待应酬支出的情况下，一审法院也以“点”带“面”，仅根据所认定的何春燕等四人否认收受过礼品或接待的证言，对上诉人供述接待其他众多人员的费用支出全盘否定，这完全违背了法律所规定的证明标准和证据要求，其结论属主观归罪，有罪推定。
（二）一审判决以上诉人的举证“不能证明其购物行为与其业务活动具有关联性”为由免除公诉机关反驳无罪证据的举证责任，违背了刑事诉讼法律规定的举证责任原则
刑事诉讼法第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。在公诉案件中，公诉机关对指控的事实和罪名负有举证责任。当被告人提出无罪辩解时，公诉机关如不认可应当以证据证明其辩解不能成立，审判机关不应当要求被告人承担洗刷罪名的义务。本案一审审理中，上诉人已经说明七十万元资金的去向是用于公司业务，辩护人提交了未入账的相关票据予以证实，票据的内容与上诉人所说的用途相互印证一致，足以证明上诉人的无罪辩解具有客观依据。在此情况下，如果论证职务侵占的成立，根据我国刑事诉讼法律规定的举证责任，公诉机关负有举证证实上诉人提供的未报销票据系用于个人消费而未用于公司业务的证明责任，进而得出购物行为与业务行为不具有关联性的结论。然而在法庭上，公诉机关没有充分证据对上诉人的无罪辩解予以反驳，不能排除支出票据与业务活动之间的关联性，否定郑某将70万元用于公司业务的依据明显不足。但是在此情况下，一审法院未要求公诉机关提供反驳证据或依法判定指控证据不足，反而以上诉人“不能证明购物行为与业务活动具有关联性”为由否定其无罪辩解和无罪证据，将上诉人定罪处罚，这显然颠倒了刑事诉讼中的举证责任，违背了我国刑事诉讼法规定的无罪推定原则。按照举证原则，上诉人提供无罪证据后，应当由公诉机关证明上诉人提供的证据与待证事实无关联性予以排除，即公诉机关证明被告人有罪而不是被告人证明自己无罪。一审法院的做法无异于是让被告人证明自己无罪而不是让公诉机关证明被告人有罪，这显然违背了我国法律规定的举证原则与人权保护原则。更何况，上诉人已经提供支出票据，说明支出线索与去向，其本身已经证明资金支出与公司业务活动之间的关联性，在公诉机关没有相反证据予以否定的情况下，一审法院还要上诉人以什么方式对“关联性”再予证明？其判决显失人民法院应具备的居中裁判职能及司法公正理念。
审判长、审判员， 司法公正是社会公平正义的最后一道保障，如果司法机关可以不顾事实和法律而擅断，是社会的悲哀。培根曾经说过，一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。在建立社会主义和谐社会中，司法公正显得尤为重要。在不久前结束的全国第五次刑事审判工作会议上，肖扬院长指出要以社会主义刑事司法理念指导审判工作，坚持惩罚犯罪与保护人权并重，保障被告人受到合法、公正的审判，保障无罪的人不受刑事追究。他强调“对于不能排除合理怀疑得出唯一结论的，要坚决按照事实清楚，证据确实充分的裁判标准，果断作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，“不能搞有罪推定，要确实做到‘有罪则判，无罪放人’”。辩护人相信，二审法院会按照最高人民法院的要求，依据事实和法律慎重审查本案，纠正一审判决的错误，对本案做出公正裁判。
上述辩护意见，请法庭合议时予以采纳。
北京市京都律师事务所律师 袁方起
二00七年四月二十九日
四、辩护词点评
1、论点明确，切中要害。本案中的两个罪名均涉及罪与非罪的界限，在法律和司法解释对如何认定挪用资金归个人使用没有明确规定的情况下，辩护人提出应依照关于如何认定挪用公款归个人使用的司法解释精神处理，具有法理基础；对于职务侵占罪，根据指控证据的薄弱点与矛盾，提出不排除属于领取融资奖励的可能性，不排除将资金实际用于公司业务的可能性，重在强调本罪事实不清、证据不足，把握了本罪的要害。本案选择无罪的辩护观点无疑是正确的。
2、论据翔实，内容充分。如果把论点比作辩护的灵魂，那么论据（事实依据、法律依据、法理依据）就是血肉，没有论据的支持，再好的辩护观点也不能成立。本篇辩护词从实体法、程序法方面指出了一审判决存在的法律缺陷，提出了无罪的法律依据；根据卷宗及律师调查的证据，从资金的来源、去向、用途以及背景等诸方面提出了无罪的事实依据，每一个论点都得到了一组或几组证据的有力支持。
3、论证细致，逻辑严密。论证就是运用逻辑思维方式，以论据推导出论点，即以法律和事实依据反驳对方观点，证明辩护观点的成立。本篇辩护词通过运用立论和驳论，从不同角度反驳了一审法院的判决理由，系统论证了无罪辩护意见，具有较强的说理性和说服力。
4、层次分明，行文流利。在挪用资金罪的辩护中，从借款流程、借款使用、借据形式、借款约定等方面论述了被告人不属于以个人名义挪用资金归他人使用，环环相扣，层次分明；在职务侵占罪辩护中，从南京公司存在融资奖励、有人获取过奖励、被告人符合融资奖励的条件、南京公司董事长刘新春认可给予其奖励等方面层层展开了论证，条理清晰。用语准确、规范，行文流利，也是本篇辩护词的一个特点，值得鉴赏。
