自1997年刑法颁布施行的12年间，我国刑事立法活动频繁，立法者力图编织一个一严密的刑事法网，先后对刑法进行了八次修正，第一次是以单行刑 法、后七次是刑法修正案的形式进行。无论从时间间隔和次数上看，立法处于非常积极、主动的状态，在立法条文的设置上也努力凸显前瞻性。尽管如此，刑事立法 是否实现了立法者的初衷呢？是否达到立法语言“严谨、规范、简洁、通俗、明确”的要求了呢？我国刑事立法是否存在误区和问题？为了回应这些质疑，笔者首先分析一下几个具体的刑法条文。

 

一、刑法条文的疏漏

1、刑法第17条、56条仍沿用“投毒”

2001年12月29日的《刑法修正案三》第1条、第2条将刑法分则原第114条、第115条中的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物 质”，“毒”变为“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。相应的，司法解释也把114条、第115条的罪名调整为“投放危险物质罪”和“过失投放危险物 质罪”。

可是，刑法总则第17条、56条仍沿用“投毒”二字，没有随刑法分则修改进行相应的调整，既造成了刑法总则和分则的不衔接，也造成理解和司法实践上的难 题。如刑法第17条第2款规定的已满14不满16周岁的人犯投毒罪应该承担刑事责任，这是毫无疑问的。如果已满14不满16周岁的人投放了放射性、传染病 病原体等物质，是否需要承担刑事责任呢？这可是涉及定罪与否的重大问题。答案如果是“是”，显然违背了罪刑法定原则，有类推之嫌。答案如果是“否”，那就 极可能违背了立法的初衷和分则修改的目的了。再如按刑法第56条第规定，投毒可以附加剥夺政治权利，同样的问题出现了，投放了放射性、传染病病原体等物质 是否可以附加剥夺政治权利？这又关系到量刑问题。刑法修正的非同步性、总分则脱节的弊端可见一斑。

2、刑法第48条第2款“死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决和核准”与刑事诉讼法第20条冲突

刑法第48条第2款的规定，“死刑除依法由最高法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决和核准”，根据这个规定，死缓只有高级人民法院才有权判决，中级人民法院不享有此项权力。但这既和我国刑事诉讼法第20条“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）---；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）----。”的规定明显矛盾，也和刑事诉讼法201条“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准”相矛盾；造成了刑事实体法和程序法的冲突。

也许有人认为，48条第2款“死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决和核准”是授权性规范，它没有排除和否认中级人民法院对死缓的判决 权。其实这一观点是站不住脚的。其一，审判权属于公权力，它不同于私权，公权力和私权利的区别就在于它的存在必须以法律明确赋予为前提，必须遵循“法无授 权即禁止”原则；而私权利存在与否遵循“法无禁止即享有”原则。其二，如果按这种观点来理解，基层人民法院是否也拥有对死缓的判决权呢。其三，如果按这种 观点来理解，基层人民法院是否也拥有对死刑立即执行的判决权呢。

其实，48条第2款的规定纯属于刑事程序法范畴，应由刑事诉讼法作出规定更为适宜。实体法立法权撍越程序法立法权限，导致了这一后果。

3、刑法修正案七新增利用影响力受贿罪，但无相对应的行贿罪规定

刑法修正案七在刑法第388条后增加一条作为第388条之一，也就是增加了利用影响力受贿罪。我们都知道，受贿和行贿属对应性犯罪，有行贿才有受贿，有受 贿必有行贿。刑法修正案七之前的刑法规定也都体现了这一特征，在不同类型的受贿罪规定后都有相应的行贿罪规定。如刑法第163条是非国家工作人员受贿 罪，164条就是对非国家工作人员受贿罪；385条是受贿罪，389条是行贿罪；387条是单位受贿罪，391条是对单位行贿罪。但是唯独刑法修正案七新 增利用影响力受贿罪，却无相对应的行贿罪规定。难道是相应的行贿没有社会危害性了，不需要处罚了？是有意为之还是疏忽了？我想不处罚的可能性为零，疏忽可 能才是真相。

 

二、刑法疏漏折射的立法悖论

上述立法的疏漏不是偶然，以及这些疏漏长时间的无人关注这一事实本身，折射了刑事立法的三个悖论。

1、严谨性与粗疏性

法的主要功能是创制或建立制度，规定职责和义务，规定权力、权利或授予特权，规定禁止事项，立法严谨，有助于实现这些功能。刑法的功能虽然更具体为保护功 能、保障功能、规制功能，但它要实现自己的功能，同样需要立法严谨。立法严谨性的其中一个要求就是，必须采用符合立法语言文字要求的统一术语，同一个概念 只能使用同一个词汇来表达，同一个字或词组不能表达不同的意思，相同的语义不能采用不同的词语表达。否则，就不符合严谨性的要求。

现在，我们回过头来看，《刑法修正案三》第1条、第2条将刑法分则原第114条、第115条中的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物 质”，“毒”变为“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，不可谓不严谨，确实体现了严谨性。但是，刑法总则第17条、56条仍沿用“投毒”二字，毒”与 “毒害性、放射性、传染病病原体等物质”相去甚远，这立法本意不符，凸显了立法的粗疏性。严谨性与粗疏性共存，这是我国刑事立法的第一个悖论。

2、稳定性与回应性

法律尤其是刑法必须保持相应的稳定性，不能朝令夕改；不过稳定性也是相对的，它同时必须体现法律的回应性，对新出现的必须规制的社会问题作出相应的规定，实现法的社会功能。由此，我们看到了很多刑法条文的增删，尤其是新设罪名的增加，回应性体现较为明显。

但刑法第48条第2款“死刑除依法由最高法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决和核准”，其实和1979年刑法第43第2款“死 刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”一字不差。真是太稳定了。但是 1996年刑诉法修改了，相应情况变化了，刑诉、刑法不协调了，那么为什么不回应新情况呢？该回应的地方太过稳定了，这也是刑法立法的一个悖论。

3、严密性与疏漏性

编织一个严密的刑事法网，使刑法尽可能规制所有具有“严重危害性”的行为，是很多立法者或法学家所追求的，也是很多立法者或法学家重刑的深层死刑根源。法 网严密本无可厚非，但要考虑刑法的谦抑性，而且刑网恢恢，疏而不漏本身也只是一个美丽的神话。不过，客观的讲，我国刑事立法确有严密性的真实体现，如刑法 修正案七增加的第388条之一利用影响力受贿罪。但是，刑事立法严密的同时，疏漏亦很明显，最典型的正如上文所述，刑法修正案七新增利用影响力受贿罪，却 无相对应的行贿罪规定。为了严密，设置利用影响力受贿罪，却疏漏了相对应的行贿罪规定，严而不密，有疏有漏，这难道不是严密性和疏漏性悖论的突出显现吗？

 

三、立法疏漏和悖论存在的原因

1、立法思维原因——刑事法网越“严”越“密”越好——立法膨胀

立法疏漏和悖论存在的原因有其深刻的思想根源：编织严密的法网，法网越“严”越“密”越好，为了追求“严和密”，为了立法而立法，完全忽视立法的必要性和 可行性，出现刑事立法膨胀。刑事立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面，殊不知，并非生活中的任何问题 都需要法律来调整，法律不可能也没有必要涵盖生活的方方面面，立法也要适度。否则，过度立法不但不能提升法律的权威，相反会降低法律的权威和尊严。

2、司法操作层面原因——首先考虑刑事法律的适用，产生“刑法空白”、“立法需求”的假象

司法操作层面误区——首先考虑刑事法律的适用，较少考虑民事、行政法律的适用。一旦法律对某一种新出现的现象无法规制或规制不力时，司法机关或人员，会以“刑法空白”作为应对的理由，导致产生“立法需求”的假象。

3、重大个案影响—特殊上升到一般

通过对一些重要刑事立法背景的分析，可以发现重大个案有时起着特殊影响作用，在一定程度上可能左右刑事立法的产生、调控方向和调控力度。立法者会把一些极 为特殊、不常出现的现象和行为上升、放大为一般，从而制定出一般性规定。最典型的例证就是北京密云踩踏事件直接导致了刑法修正案六增加了135条之一举办 大型群众性活动致重大伤亡罪。重大个案因其特殊的、广泛的社会影响，对刑事立法的影响是不可避免的。我们不能完全否定“个案思维”，但是将个案放到一般一 定要慎而又慎。

4、民意对立法的影响

通俗地说，民意是指民众根据自己的知识水平、日常生活经验及一定的价值观念从情感上得出对某一事件的看法、态度。民意尤其是随着现代大众传媒对信息的快速 传播，民意会实实在在的影响立法，甚至会出现立法讨好民意的情况。如有关专家、学者、立法者、司法机关关于危险驾驶入罪的呼吁就是例证。

立法要考虑民意，但不能唯民意是从。因为民众不一定是法律专业人士，只从自身良好的诉愿出发，提出自己的看法。作为立法者和法律专业人士，既要尊重民意，考量民意，又不能盲从于民意，一定不能感性代替理性，感情代替法律，不能仅好立法，还一定要站在专业的角度，立好法。

5、利益集团的利益冲突、竞争、协调、甚至是妥协

从一般意义上讲，任何一个集团或者团体都有自己独特的利益追求，这是它们存在的基础和意义所在。因此，任何社会中的任何团体和组织都可以被称为“利益集 团”，该概念本身不是贬义的。在现代社会中，法治成为绝大多数国家治国的选择。而在法治社会中，法律作为对社会统治的主要手段和方式，越来越多的领域被纳 入法律的管辖之下，而立法又是法治的第一个关键性步骤，因此，利益集团想在社会中实现自己的利益必然要对立法施加影响。在我国目前的社会状况下，利益集团 众多，多元化、多样性的利益冲突、竞争、协调、甚至是妥协，影响了刑事立法。《刑法修正案（七）》第 7 条出售、非法提供公民个人信息罪非法获取公民个人信息罪以及《刑法修正案（七）》 12 条第 2 款伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪的增加，无不参杂着利益集团冲突、竞争、协调。

 

四、结语

立法疏漏和刑事立法均属于宽泛、艰深的命题，笔者无意也无从得出行之有效的解决方案。笔者只是借助此文提出问题，希翼得到广泛的重视。尽管如此，笔者仍认为，按照立法的客观规律进行的立法，远胜于建立在立法膨胀、立法需求假象、民意、个案、利益集团妥协上的刑事立法。