审判长：

　　受本案被告人毛亚军亲属的委托，北京市京都律师事务所指派曹树昌律师担任毛亚军虚开增值税专用发票等罪案件的二审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们详细审阅了卷宗材料、依法会见被告人毛亚军了解了相关情况，又通过今天的法庭审理，辩护人认为本案虽有诸多事实不清，但关于被告人毛亚军能否构成虚开增值税专用发票罪的基本事实是清楚的，一审法院的认定也多为客观，但适用法律错误。根据有证据证明的相关事实，被告人毛亚军不能构成虚开增值税专用发票罪。现发表辩护意见如下：

　　一、关于虚开增值税专用发票案的基本事实

　　根据卷中相关证据我们认为，一审判决对本案基本事实的认定是清楚的、客观的，也是有证据支持的。可以做如下概括：

　　1.关于“安徽金川公司向神华宁煤公司供货”的问题。可以认定的事实有：（1）货为了解决付款问题（因安徽金川公司不是神华宁煤公司的中标供应商，不能结算货款），安徽金川公司将货物销售给银川盛升公司，再由银川盛升公司向神华宁煤公司供货；（2）款银川盛升公司向神华宁煤公司收取货款后向安徽金川公司付款（有些是银川盛升公司先付款给安徽金川公司再向神华宁煤公司收取货款）。针对涉案交易，神华宁煤公司没有直接向安徽金川公司支付过一笔货款；（3）票按照实际购销金额安徽金川公司向银川盛升公司开具发票、银川盛升公司向神华宁煤公司开具发票。

　　三公司交易关系如下图所示：

 

 

　　2.银川盛升公司向神华宁煤公司供货过程中，按照神华宁煤公司《采购订单》的要求，在实际供货金额范围内，更改“货物名称”（因部分货物不是银川盛升公司中标的供货范围），开具了部分与实际销售货物名称不符的增值税专用发票。需要注意的是：实际销售的货物与更改货物名称的货物均适用17%的增值税税率。

　　3.涉案公司均按照实际的销项金额和进项金额进行了税款抵扣。无欠税。

　　根据上述有证据证明的事实，该行为依照我国刑法不能构成虚开增值税专用发票罪。

　　二、关于虚开增值税专用发票罪的法律认定

　　我们认为，根据有证据证明的相关事实，依照我国法律不能认定相关被告人犯有虚开增值税专用发票罪：

　　1.行政法认定的“虚开”不是刑法意义上的虚开，银川盛升公司开具“票、货名称不符”发票的行为虽违反了相关行政法规，但不构成虚开增值税专用发票罪。

　　首先，我国刑法第205条规定了对该罪的处罚，概括性规定“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”是205条规定的“虚开”。需要强调的是，刑法所规定的四种情形，最终都落在“虚开”二字上，就字面解释是指发票项下没有真实交易。本案银川盛升公司开具了票、货名称不符的发票，但发票项下有真实的货物交易，只是因结算原因更改了货物名称，此行为并非205条所规范。

　　其次，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》开宗明义“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特作如下决定：”。根据该《决定》，虚开增值税专用发票犯罪是目的犯，立法所保护的主要“法益”是国家税收制度。本案已经查明的事实表明，银川盛升公司开具增值税专用发票的行为并不具有偷逃、骗取国家税款的目的，并没有破坏我国的税收制度。

　　再次、最高法院2004年11月在苏州召开的经济犯罪案件审判工作座谈会对该罪应如何认定的问题进行了研讨（形成《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》刊登于最高法院机关刊物《刑事审判参考》2004年第6集.总第41集），与会的审判界大咖们（上海、吉林、陕西、广东、内蒙古、重庆、江苏等全国20个省、自治区、直辖市高级人民法院的刑二庭庭长，北京、南京、乌鲁木齐、苏州等7个中级法院分管经济犯罪审判工作的副院长和刑二庭庭长以及最高人民法院研究室的同志参加了座谈会）的“倾向性观点认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定（危害税收征管罪），国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。”

　　根据上述相关法律依据，银川盛升公司开具部分票、货名称不符的行为违反了相关行政法规，在行政法上被认定为“虚开”行为。但该行为并没有实际危及国家正常的税收活动，行为人也没有“偷税、骗税”的目的。银川盛升公司的行为没有侵犯我国“税收征管制度”这一主要客体，因此不是刑法关于虚开增值税专用发票罪意义上的“虚开”行为。

　　2.银川盛升公司的开票行为没有造成国家税收的损失，不构成虚开增值税专用发票罪。社会危害性是犯罪的本质特征，准确把握这一特征，是我们正确界定一种行为罪与非罪的前提。行为的社会危害性是主客观要素的统一，因此，在确定行为是否具有严重的社会危害性时，不仅要考察行为人的主观危险性，而且要关注行为的客观危害性。前面我们论证了银川盛升公司的开票行为没有侵犯虚开增值税专用发票罪的客体、行为人主观上不具有“偷税、骗税”的目的，银川盛升公司的行为是否给国家利益造成损失、该行为社会危害性有多大的问题也应当纳入我们考察的范围。

　　本案“经审理查明”的事实是“银川盛升公司按照神华宁煤公司的《采购订单》列示的货物名称等明细，在实际供货金额范围内，更改“货物名称”（因部分货物不是银川盛升公司中标的供货范围），开具了部分与实际销售货物名称不符的增值税专用发票。”在“实际供货金额范围内”是正确认定本案、分析其行为社会危害性的关键词。本案中，银川盛升公司虽然开具部分了票、货名称不符的发票，但并没有超出其实际供货的金额，该行为并不能导致受票方—神华宁煤公司进项税额的增加，神华宁煤公司不能因此而多进行税款抵扣，银川盛升公司的开票行为没有影响国家税款的征收。对此，补充侦查的结果进一步予以证明：银川市公安局经侦支队2017年2月23日《关于提供法庭审判所需证据回复函》中明确说明：“……14、银川盛升公司与宁煤集团之间票货不符的销售金额、销项税额及对应的购进金额、进项税额、应纳税额，相关的增值税发票及证据材料已收集在案卷中。无欠税。”“……28、关于涉案行为是否给国家税款造成了损失及损失额、能否弥补的问题。本案涉案税款已追回。”此表明，银川盛升公司的开票行为没有造成国家税款的损失。

　　需要指出的是，公安机关关于“本案涉案税款已追回”的说法应当进一步予以说明。如，追回来哪些税款、从哪儿追回的、追回的税款与银川盛升公司的开票行为是怎样的关系等。卷中现有证据不能证明银川盛升公司的开票行为直接导致了国家税款的损失。但是即便是“本案涉案税款已追回。”也可以证明国家的税款并没有遭受损失。《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》指出：“骗取国家税款并且在法院判决之前仍无法追回的，应认定为给国家利益造成损失，法院判决之前追回的被骗税款，应当从损失数额中扣除。”依法扣除了这些无证据证明是因银川盛升公司开票行为造成的国家税款损失，国家税收的损失额仍为零（实际上国家增加了收入）。针对国家税收征管制度，银川盛升公司的开票行为并无社会危害性，依法银川盛升公司不能构成虚开增值税专用发票罪。

　　三、关于虚开增值税专用发票案的认定存在的问题

　　本案审理查明的基本事实是客观、清楚的，依法被告人毛亚军不能构成虚开增值税专用发票罪。但一审为什么会得出有罪的结论并处以重罚？分析原因可能有二。其一，将行政法上的虚开与刑法上的虚开混淆，没有划清行政违法和刑事犯罪的界限；其二，可能存在个别人干预司法的情况。

　　问题一、行政法上的“虚开”与刑法上的虚开存在质的差别，不容混淆。有观点认为，安徽金川公司向神华宁煤公司供货，银川盛升公司开具发票（有待进一步查证。相关被告人的说法是金川公司将货物卖给银川盛升公司，银川盛升公司加价20%后卖给神华宁煤公司），即让他人代开发票，就是虚开。事实情况是否如此还有待进一步查证。如果是银川盛升公司与神华宁煤进行交易，金川公司代为交付货物则完全合法，这一交易模式符合《合同法》第六十四条“由第三人履行”的规定；如果是金川公司与神华宁煤交易，让银川盛升公司开具发票，则是行政法上的“虚开”行为。根据2015年6月11日最高人民法院给公安部经济犯罪侦察局的《复函》（法研【2015】58号）“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票”。就是说，即使安徽金川公司向神华宁煤公司供货，由银川盛升公司开具发票，只要主观上无骗取抵扣税款的故意，客观上也没有造成国家税款的损失，就不能认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪。

　　关于1996年10月17日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（下称《解释》）的问题。不可回避，上述《解释》的第一条第二款规定：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：……（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

　　应如何看待该《解释》呢？首先，该《解释》出台于97年刑法修订之前，经过了近二十年，即2015年6月11日最高人民法院在给公安部经济犯罪侦察局的《复函》（法研【2015】58号），对该《解释》做了说理性说明：“……其中，该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。”；其次，针对《解释》2014年11月27日最高人民法院作出《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研【2014】179号）：“……为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”

　　法研【2015】58号文明确了20年前的《解释》不应继续适用；法研【2014】179号文规定了对本案类案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《新解释》）的有关规定执行。《解释》与《新解释》具有相同的法律地位，最高法院的意见是“《解释》不应继续适用；此类案件可以参照《新解释》的有关规定执行”。我们没有理由再以老旧的、与现行刑法规定不符的司法解释来对抗新的、符合现行刑法规定的司法解释。

　　《新解释》第三条规定：骗取国家出口退税款5万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”（构成犯罪）。根据最高法院法研【2014】179号文和《新解释》，我们认为，构成虚开增值税专用发票罪不但主观上要有偷逃、骗取国家税款的目的，客观上还必须给国家税收造成了实际危害并且达到一定数额。故，银川盛升公司的开票行为不构成虚开增值税专用发票罪。

　　综上，“让他人代开发票”、“开具与实际经营活动不符的发票”……，只要行为人主观上没有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失，就是行政法上的“虚开”而不能构成虚开增值税专用发票罪。

　　问题二、针对“虚开增值税专用发票罪”的认定及处罚都有明确的规定，为什么会出现本案一审的判决呢？我们不相信我们的审判人员缺乏学习，也不相信如此明确的规定会造成错误理解。合理推断就是有人非法干预了本案的审理。

　　四、关于行贿罪

　　我们同意刘金堂辩护人的意见。

　　综上所述，我们认为本案的一审判决关虚开增值税专用发票罪的法律适用是错误的，依法被告人毛亚军不能构成虚开增值税专用发票罪，请求二审法院依法纠正。我们还特别提请二审法院关注问题二，警惕有人干预司法。

　　此致

　　宁夏回族自治区银川市中级人民法院

　　北京市京都律师事务所律师：曹树昌

　　2017-10-19