经济类犯罪与杀人、放火等涉及人身、公共安全的犯罪不同，公众对该等犯罪的获知度低，许多企业及其经营管理者在日常的经济活动中，往往会在不经意的情况下涉嫌触犯经济类犯罪罪名。在日常生活中，常有人戏称“所有赚钱的方式都写在刑法典里了”、“刑法400多款罪名，总有一款适合你”！

　　在房地产开发领域，因房地产开发涉及的开发环节复杂，涉及立项、拿地、规划、建设、租售、物业管理等众多阶段，相应的法律法规也汗牛充栋，导致该领域相关犯罪的认识盲区问题较为严重！许多从事房地产开发的企业主，如果忽视这些刑事问题，会在不知不觉中触犯刑事罪名，给自己和企业带来刑事法律风险！凡此种种，不可不知、不可不查！

　　从实践来看，有些犯罪在房地产开发领域可能会涉及，但与房地产开发经营的关联性不强。还有一些则与房地产开发行为具有较强的关联性，比较鲜明地体现了房地产开发的行为特征。本文对于第一种情形不作展开，拟结合司法判决，分类探析第二种情形下典型的“四宗罪”。

　　一、非法转让、倒卖土地使用权罪

　　（一）相关法律规定

　　刑法第228条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”。

　　（二）构成要件

　　根据上述规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪需要具备以下条件：（1）行为人主观上为故意，并具有牟利目的；（2）实施了非法转让、倒卖土地使用权的行为，并且该行为违反了土地管理法规；（3）违法行为的后果、情节严重或特别严重。

　　（三）违反了哪些法规会触犯此罪？

　　刑法第228条在立法技术上属于引致性规范。是否构成该罪，还需要援引土地管理法规进行判定。《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》明确指出：“违反土地管理法规是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”

　　（四）怎样界定“非法转让、倒卖土地使用权”？

　　关于土地使用权的转让，《土地管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”

　　实践中，有的房地产开发企业以开发建设的名义取得土地使用权后，并不进行实质性开发，而是通过对该土地使用权进行非法交易进行牟利。这违反了《土地管理法》等法律、行政法规的规定，破坏了土地二级市场管理秩序，属于非法转让土地使用权的行为。

　　（五）怎样界定“情节严重”和“情节特别严重”？

　　关于“情节严重”的认定，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）明确规定了判断标准。具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

　　具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

　　（六）“买卖房地产开发企业的股权”是否构成此罪？

　　非法转让、倒卖土地使用权罪在入罪标准上较为明确，但在房地产开发实践中，比较有争议的一种情形是：行为人采取通过受让股权成为房地产开发企业的股东，进而达到间接控制土地使用权的目的。该等交易结构是否涉嫌构成非法转让、倒卖土地使用权罪？对此，司法裁判存在不同观点：

　　●有罪说

　　有些判决认为，借用股权转让方式只是以合法形式掩盖非法目的，本质上仍然属于非法转让、倒卖土地使用权的行为。例如，在“陈胜军挪用公款、非法转让、倒卖土地使用权案”（[2017]晋07刑终264号）中，法院认为：“……上诉人陈胜军以牟利为目的，违反土地管理法规，以转让太原市惟斯德贸易有限公司股权的形式变相倒卖土地使用权，非法获利人民币7011797元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。”

　　在“张洪正非法转让、倒卖土地使用权案”（[2017]金武刑初字第204号）中，法院认为：“……土地使用权转让必须具备条件中明确除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上，而涉案土地的投入明显未达到该条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，其辩护人提出被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信”。

　　●无罪说

　　也有一些判决认为，股权转让并不等同于土地使用权转让，两者属于不同的法律行为，应当区分看待，进而认为该等行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。例如，在“吴家明、吴礼勇非法转让、倒卖土地使用权案”（[2017]鄂02刑终40号）中，法院认为：“……现有证据尚不足以充分证实五行为人单纯出于牟利为目的而转让土地，6号地作为秦某公司资产在股权转让中一并转让亦不违背《中华人民共和国公司法》的相关规定，且该转让行为并未改变土地用途、性质，下欠土地出让金在转让后及时补缴，故涉案土地在公司股权转让中一并转让的行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理”。

　　●笔者的意见

　　针对上述分歧，笔者赞同后者的观点。笔者认为，不宜将股权转让和土地使用权转让行为相混同，这不符合公司法人人格的基本法理。公司是独立于其成员的法律实体，公司经依法成立，便在法律上获得独立人格，使公司成为一个独立的实体，并与其成员的人格相互独立，这是公司人格的最基本内容。虽然公司法同时也确立了公司人格否认制度，但是该制度具有法定的适用范围。只有在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人方可越过公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任。除此之外，不允许随意刺破公司法人面纱。

　　在行为人通过受让房地产开发企业股权间接取得土地使用权的情形下，从法律关系来看，只是公司股权发生了转移，但土地使用权的归属并未发生改变，仍然属于公司所有。根据文义解释，土地使用权未发生转移，自然更不可能成立非法转让、倒卖。

　　此外，从刑民交叉的角度来看，将该等行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，会导致法律体系内部的不和洽。笔者梳理了民商事领域关于该等行为中股权转让合同效力的相关判决，经研究发现，绝大多数的判决认为合同有效。典型的如“薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案”（[2013]民一终字第138号），最高院判决指出：“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”

　　根据《合同法》第52条的规定，损害国家利益、损害社会公共利益、以合法形式掩盖非法目的、违反法律行政法规强制性规定的合同无效。从民事法律关系来看，受让房地产开发企业股权行为并不存在法定无效的情形；如果认定其构成非法转让、倒卖土地使用权罪，则必然属于损害国家利益或者违反法律行政法规强制性规定的行为。如此，刑民裁判将存在难以调和的矛盾，显然不妥。

　　二、非法占用农用地罪

　　（一）相关法律规定

　　刑法第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

　　（二）如何认定“数量较大”？

　　《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第3条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上……”。

　　（三）如何认定“造成耕地大量破坏”？

　　《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第3条规定：违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：……（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染”。

　　（四）此罪与非法转让、倒卖土地使用权罪的区别

　　非法转让、倒卖土地使用权罪与非法占用农用地罪都涉及破坏土地资源，但行为方式存在区别：前者主要是以牟利为目的转让、倒卖，后者主要是非法占用、破坏。两者的区别在概念上是比较清晰的，但在实践中也会发生混淆，需要仔细厘清。例如，在“陈客银毁坏农用地构成非法占用农用地案”（[2011]太刑二初字第0025号）中，法院认为：“非法倒卖土地使用权是指土地受让者违反国家土地管理法规定，不进行实质开发，擅自将土地转让给他人，从中牟取暴利的行为。非法占用农用地是指未经国家土地管理机关审批、登记、核发证书、确认土地使用权，并报经人民政府批准，擅自占用农用地改作他用，造成农用地大量毁坏的行为。……被告人陈客银在未经国家土地管理机关审批，未通过划拨或出让方式取得涉案基本农田使用权的情况下，擅自非法占用基本农田五亩以上，并改变被占用基本农田用途，破坏耕作层，进行筑路、建房、堆放固体废弃物，已造成基本农田大量毁坏，符合非法占用农用地罪的犯罪构成要件，应以非法占用农用地罪论处”。

　　（五）此罪出现在“雄安新区”建设中

　　近两年来，在雄安新区开发建设中，也有房地产开发占用农用地案（安新县兴泰房地产开发有限公司非法占用农用地案）见诸报端。因此，非法占用农用地也是房地产开发中需要重点防范的法律风险。

　　三、非法经营罪

　　（一）相关法律规定

　　刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　（二）法理、司法实践辨析

　　非法经营罪是97年修订《刑法》时新增设的罪名，其前身是有“口袋罪”之称的投机倒把罪。但该罪第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，具有成为新的“口袋罪”的嫌疑，多年来一直备受国内刑法专家的批评！很多经济行为，经常会“被装在这个罪名中”！

　　例如，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律对于开发建设、销售房地产的条件、资质作了明确规定。

　　在房地产开发企业未取得相应证照的情况下，开发建设房地产并销售，在法律上应当如何定性？

　　●有罪说

　　有的判决认为，该行为构成刑法第225条规定的非法经营罪。例如，在“藏长泉等非法经营案”（[2015]高刑终字第410号）中，法院认为：“我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，荣鹏公司虽然具有涉案地块的国有土地使用证，但在既未将该土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售荣景公寓小区，其行为已经违反了前述法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件”。

　　●无罪说

　　还有一种观点认为，刑法关于非法经营罪的规定并未明确列举违法开发房地产行为，根据罪刑法定原则，不宜将其认定为非法经营罪。

　　●笔者的意见

　　笔者赞同后一种观点。首先，关于这款“口袋罪”的存废，从97年《刑法》修订完成那天起，就广受刑法理论界所质疑！其次，“罪行法定”、“法无明文不为罪”是国内外刑法理论界公认的刑法原则，“非法经营罪”似有违背该原则之嫌！

　　在承认、尊重该立法现实的情况下，尽管刑法第225条规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，但违规开发房地产是否具有该当性，还是应当考虑其社会危害性与刑法第225条前三项列举的犯罪行为是否相当。非法经营专营专卖物品、许可证或者批准文件以及证券、期货、保险、资金支付结算业务，无疑属于严重扰乱市场秩序的行为；但违规开发房地产能否作同一评价，值得商榷。同时，考虑到刑法的谦抑性，笔者认为不宜以兜底条款进行入罪。

　　四、非法吸收公众存款罪

　　（一）相关法律规定

　　刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　（二）此罪的四大特征

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第一条的规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款":(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

　　（三）在房地产开发领域构成此罪的特殊行为特征

　　针对房地产开发领域，上述司法解释第二条进一步规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”。

　　根据上述法律规定，在房地产开发领域中，只要符合：①未经批准非法吸收资金、②向社会公开宣传、③承诺还本付息④向社会不特定对象吸收资金这四大特征，就有可能构成非法吸收公众存款罪。

　　同时，上述法律规定也采取定义和列举的方式，进一步规定了构成此罪的特殊行为特征，即“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，“以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”。

　　1、返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为；2、售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为；3、约定回购，是指房地产开发企业以承诺未来某确定日期以固定价格回购买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为；4、销售房产份额，是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分权益、份额分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。

　　以上这些行为只要“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，就构成此罪。故房地产企业在设计、决策房地产销售方案时，不能仅从商业架构可行性、经济性角度去考虑，更要注意避开上述这些“红线”！

　　（四）典型案例

　　在上海市第二中级人民法院公布的涉及新金融领域金融纠纷典型案例之四中，被告人李某通过收购房产和受让股权的方式获得某地产项目的相关房产后，除少部分商铺和办公楼已获得独立产权外，在未经有关部门批准及相关房地产抵押权人同意的情况下，擅自将其余房产分割成小商铺，并以相关被告单位名义，通过广告、网络、电话、现场咨询、房产中介等，向社会公开发布出售商铺和办公楼产权或使用权的信息，同时承诺由相关被告单位包租商铺和办公楼，每年支付6%至10%不等的固定回报，到期可按原价110%至120%回购等，以此方式变相非法招揽社会公众向被告单位存入资金。五家被告单位直接或者委托房产中介，借助签订房地产买卖合同、租赁合同等形式，非法向社会公众3,300余人吸收资金13亿余元。以上吸收的资金主要用于前述收购股权、购买房产、归还借款及出售上述商铺和办公楼的经营开支等。

　　法院认为：“其行为的实质，就是将无法实现产权转移和实际也不转移使用权的商铺和办公楼，采用买卖、回购和包租、回租的形式，违反国家金融管理法律禁止非金融机构向社会公众揽储吸存的规定，提供与国家金融机构保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件相同的待遇，公开宣传并大规模地向不特定的社会公众融资，以支付其所欠收购股权和房产的债务。显然，五家被告单位及李某的主要目的不是商铺和办公楼房产权利的销售，而是出于融资需要公开吸收不特定社会公众的资金，其行为完全符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于以非法吸收公众存款罪定罪处罚的规定。”

　　结语

　　在本文中，笔者结合房地产开发实践和司法判例，对于房地产开发中可能涉及的最为重要的“四宗罪”进行了简要的研析，兼及各罪的要件判断、罪与非罪的界限以及刑民交叉的探讨，以期达到“使人知法”、“进而守法”的目的！