灾难能观察到一个真实的人间世态，既有人性的光辉，也有人生的无奈。疫情，也是当下矛盾冲突集中体现的标本。目之所及，视死如归与恐惧绝望同见，理性坚韧与抱怨崩溃并行。灾难当前，我们感受到了似曾相识的勇敢和温暖，也看到了难以置信的愚蠢和丑恶。其时这些映像平时也在那里，只是在灾难面前更能激浊扬清，法律的探讨与思考亦是如此。

　　为应对新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件，政府也采取了相应的疫情防控措施，其中包括推迟开工、对城市及社区实施封闭管理、关闭公共场所、限制人员流动等抑制病毒传播的屏蔽措施。相关疫情防控措施对实体经济的负面影响显而易见，其中文化旅游、影视院线及住宿餐饮行业受疫情影响的冲击则尤为显著。这些行业中的有些企业在追求急速增长及扩张的商业操作中有巨大的融资需求，而相关行业投资人为规避投资方风险，从结果控制角度解决其与融资人之间信息不对称问题，往往要求以订立对赌协议的形式投资，即所谓无对赌，不PE。事实上，任何商业经营的负面信息最终会通过企业财务报表体现出来，如果目标公司业绩严重偏离经营预期，目标公司、股东或实际控制人无法实现对赌协议项下的业绩承诺或上市承诺，将引发对赌合同争议。

　　目前，对于新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件，以及由于防控措施导致的合同赖以成立的基础或环境发生不可预见的重大变化归于情势变更，业界对此存在某种程度的专业共识。而就对于对赌协议这一期权权利而言，如何适用不可抗力及情势变更法则，特别是在对赌协议中明确含有不可抗力免责排除或减损约定的情况下，如何合理认定并分配对赌协议风险，引人关注。

　　对赌协议舶来于西方投资市场发达国家，本意为“估值调整机制”，该契约在我国冠以“对赌”名称，平添了几分博弈与投注的风险色彩。一般而言，对赌协议是基于当事人意思表示一致订立的包含有多重法律关系的契约。该契约既有行为激励、利益博弈下担保功能实现等民法属性，也具有股权交易、投融资成本分摊等商法属性，甚至含有射幸合同的特征。对赌的本质特点之一，是业绩承诺方针对目标公司估值预期与实现后果之间可能的差异及冲突而进行调整的一种方式。对赌协议实际上就是期权的一种形式，当事人对于目标公司能否达到约定的业绩指标、是否符合预期以及不符合预期的后果可能正是不可预测风险的既定内涵和初衷，否则订立对赌协议就失去意义。众所周知，肺炎疫情对目标公司的经营将产生不同程度的负面影响，融资方以疫情所致不可抗力后果或情势变更作为抗辩理由，或者据此主张解除对赌合同具有法理上的合理性。在民法典草案送审稿中承认情势变更，民法典草案讨论过程中，学者王利明教授认为“不应将不可抗力排除在情势变更事由范围之外，在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情势变更的法律效果”（见王利明所著《情势变更制度若干问题探讨—兼评<民法典合同编（草案）>二审稿第323条》）。对赌协议受疫情及防控措施导致的不可抗力及情势变更法律适用问题，作为利益博弈的双方当事人可能对因法律不同的理解而导致争议或冲突。

　　对赌协议一方当事人履行合同不符合预期系由由疫情及防控措施所致，应合理调整或分配对赌风险

　　冠状病毒肺炎疫情爆发后，为保护公众健康，政府采取了相应的疫情防控措施，其中中包括关闭包括电影院在内的公共场所、避免公众聚集等防控限制措施，该措施显然会对商业经营造成难以弥补的负面影响。以电影发行放映为例，电影的制作方按照商业惯例在影片发行中会采取票房成绩对赌的商业操作模式，以票房销售金额达成情况作为利益分配的标准。受疫情影响，原本备受瞩目的贺岁档影片，特别是原定于春节期间上映的影片因受疫情及防控措施限制而推迟上映，影片票房业绩与疫情及防控措施之间存在不容置疑的因果关系。前述情况应适用不可抗力或情势变更法则合理分配对赌风险，或根据疫情及其发展、影响状况调整对赌协议交易对价。

　　鉴于疫情及应对防控措施必然影响电影院线放映，合同目的在疫情期间将无法实现。电影的制作方与发行方协商变更合同，采取延期发行上映或调整票房成绩估值的方式；有些影片发行上映背景与春节期间氛围密切相关，受疫情影响将采取解除合同或者终止合同的方式。无论是当事人协商一致变更或解除合同，还是在无法达成一致的情况下通过争议解决途径，因疫情导致合同无法履行或不符合预期这一事实理应适用不可抗力或情势变更法则。争议解决过程中将结合案件事实及各方争议主张，合理调整或分配对赌风险。

　　目标公司受疫情影响导致经营业绩不符合预期，融资方以不可抗力及情势变更对抗投资方的回购或赔偿要求，抗辩事由于法有据

　　一般而言，融资方依不可抗力或情势变更事由对抗投资方回购或业绩补偿权利，要求部分或者全部免除回购或者补偿义务，需要满足实体与程序条件。其实体条件为不可抗力事件与目标公司不能实现承诺业绩之间具有直接的因果关系。不可抗力主要外观形式为政府为屏蔽病毒传播所采取的防控措施影响，融资方需要有证据证明目标公司业绩低于承诺指标是疫情防控措施施行的直接后果，比如，为遵守政府命令而导致停工或推迟复工；城市及交通管控阻断原材料采购路径；城市封闭或交通中断而导致的大部分工作人员无法按时上岗；抑或核心生产经营人员受病毒感染或被隔离导致行为受限等情形。需要指出的是，受疫情及防控措施影响，全国大多数地区均存在推迟复工、物流运输无法正常运行、原材料采购受限及销售障碍等情形，大部分企业将为此受到不同程度的波及或影响，但该等宏观影响一般不能被认定是对赌协议不能履行的直接事由。众所周知的疫情不能作为对赌协议不能履行的唯一证据，融资方应就疫情及防控措施对生产经营的直接影响后果、因果关系方面充分收集证据。同时，融资方应当及时通知投资方，就目标公司因疫情影响所处的经营环境以及所受负面影响程度进行说明。融资方能否及时完成受疫情业绩影响的告知义务，对其行使回购或业绩补偿义务的抗辩尤为重要，不可忽视。必要时，融资方亦应在合理期限内向投资提供或披露不可抗力证明，目标公司受此经营不利情况的财务数据说明或资料予以证实，共同磋商应对之策。

　　需要指出的是，对赌协议受疫情的直接影响无法履行的情况下，要求融资方按照原约定承诺业绩继续履行对赌条款、承担全部不利后果，显然有失公平公允。但基于不可抗力或情势变更法则豁免融资方的合同义务，将演变为投资方在履行义务且无过错的情况下承担疫情的全部损失和不利后果，亦有失公平、公允。对赌交易双方均无过错，应根据疫情导致的重大不利变化、具体不利情形及其后果，平衡双方当事人利益。在无事先约定的情况下，应公平合理分摊风险、分担责任及损失。

　　疫情尚不足以确认对远期业绩构成总体影响的情形

　　从PE资本运作及增值的投资周期看，对赌协议的财务指标有时要跨越2年以上的财务结算年度，其中一期或一个季度的不利影响并不必然导致远期业绩承诺无法实现。目前而言，主流媒体普遍认为疫情无损宏观经济的巨大潜力，一旦经济活动重返正轨，国内经济仍将保持活跃增长。疫情过后，饱受疫情影响的行业将普遍迎来利好和或反弹。如果疫情能在一季度得到切实有效的控制或终结，即使一季度业绩严重受损，若企业成长性良好，仍然会在今年以及将来的财务年度业绩有所修复并维持更好的指标状态。可见，在对赌条款约定的业绩周期为远期或跨越数个财务年度的情况下，其中任一期受疫情影响并不必然导致整个对赌协议的无法履行。疫情未导致对赌合同无法履行，融资方不得以不可抗力事由主张免责或解除合同；亦不可据此豁免其远期业绩不符合预期的业绩补偿及股权回购义务。需要指出的是，虽然目标公司受到不可抗力的负面影响尚未达到解除或免除全部合同义务的程度，但融资方仍可就不可抗力或情势变更事由提出合理的要求，比如因疫情导致的合同履行期限合理顺延以及其他法定或约定抗辩，依法行使权利。

　　关于对赌协议中约定排除或减损不可抗力的法律适用问题

　　对赌协议之目的旨在排除投资方不确定风险。在订立对赌协议之时，当事人尤其是投资方对不可抗力事件认定标准、对合同履行的影响、免责与风险负担难以预判，但会意识到由此阻却业绩承诺的风险。鉴于前述担忧，投资方将考虑在对赌协议中纳入有关不可抗力的有关风险和损失的分配约定，甚至在合同中明确约定排除不可抗力适用的法律效果。比如，在对赌条款中约定“包括不可抗力等任何情形下，融资方仍应履行业绩承诺，均应依本合同约定履行义务及责任”，是概括的排除不可抗力免责的法律适用。有关对赌协议中排除或减损不可抗力约定之效力问题，也就是作为法定免责事由的不可抗力，当事人能否在对赌合同约定排除或减损适用，值得探讨。依目前法理，可以得出三种不同的法律适用情形。

　　第一种法理理解，当事人将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效

　　依《民法总则》第一百八十条之规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，法律另有规定的，依照其规定”。从该条款规定的反向理解可知，法定可以创设不可抗力免责事由或排除事由的例外情形仅指“法律另有规定”，并未表述“当事人另有约定”情形，由此可推定不可抗力规定条款为强制性规范。不可抗力是法定的免责事由的强制性规定，不存在当事人意思自治的空间。

　　第二种理解，约定大于法定，对赌协议中有关排除或减损不可抗力适用的约定有效

　　首先，“法无禁止即可为之”，民商司法应充分尊重当事人的意思自治，在法律没有禁止性规定的情况下，合同约定即为缔约双方的法律。其次，融资方基于疫情事件所援引的不可抗力免责抗辩事由，其本质是当事人的财产权利，且不损害第三人利益，当事人可以放弃权利，通过对赌协议事先约定放弃权利的意思自治应得到尊重。若不存在法定之无效或可撤销情形，当事人在订立对赌协议时，出于风险控制的目的或者其他考虑，约定之不可抗力排除或减损条款，应为合法有效。

　　第三种理解，排除不可抗力免责事由约定无效，但不可抗力情形下涉及当事人之间利益和风险分配的约定有效

　　排除不可抗力免责法定事由的约定因违反《民法总则》第一百八十条及第五十二条之规定而无效。但对赌协议订立之时，当事人充分预判的对赌协议履行过程中可能遭遇的各种不可抗力情形，并对不同情形下的各方商业利益及分配风险负担进行安排系财产处分，应为有效。该处分行为仅系当事人财产权利，与第三人无关且与公共利益无碍，法律无强行阻止之必要。在对赌合同中明确约定不可抗力事件下的损害承担及合同风险分配机制的情况下，应尽可能尊重当事人约定。在合同风险分配机制并不存在欺诈、重大误解或显失公平之可撤销情形，应尊重双方对不可抗力法律后果的合意。对赌协议中对不可抗力产生后果的约定，相关合同安排可以据此解释为双方就解决不可抗力问题所达成的共识，除非有相反证据，合同中减损或扩张不可抗力后果之约定应予适用。

　　司法实践中，认为我国不可抗力免责的规定属于强制性规定，不允许当事人约定排除不可抗力的免责事由的情形多见。法律规定仅在非常有限的范围内赋予了当事人意思自治的权利，合同约定之不可抗力排除或减损情形约束力如何，将根据个案裁判情况认定。

　　以上是以对赌协议为视角阐释不可抗力及排除适用的复杂性，以更多维度理解或适用不可抗力制度。法学家拉伦茨说过：“法律的解释者都希望在法律中寻获解决其时代问题的答案”。在我国法治建设水平有待提升，公众法律意识及法治观念尚待提高的当下，通过司法裁判主导并保障商事主体的交易公平，避免以平等主体为名忽视缔约当事人商业地位不不平衡的客观情况，避免广泛或系统性风险，有其必要性。但随着市场主体法律意识及法律管理水平的不断提高，裁判将更大程度尊重当事人意思自治，尊重契约自由。