近日，天津知识产权法庭颁发了全国首例涉发明专利案件海关临时禁令，禁止被申请人向海外出口被控侵权产品，及时制止了侵权规模的进一步扩大以及可能对于专利权人造成难以挽回的损失，对于知识产权海关保护特别是及时制止侵权产品出口具有参考意义。就此案，我们对海关知识产权保护涉及的实务问题进行一个探讨。

　　专利权的海关知识产权保护

　　知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。

　　根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，海关知识产权保护分依职权保护和依申请保护两种：

　　1、依职权保护（主动保护），就是知识产权权利人首先对其知识产权进行海关知识产权备案，在备案期内海关发现进出口货物涉嫌侵犯备案的知识产权的，通知权利人；权利人再提出申请并提供担保，由海关扣留侵权嫌疑货物，并进行调查和认定；

　　2、依申请保护（被动保护），就是知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。

　　对权利人而言，对于专利权的海关知识产权保护阶段应注意如下事项：

　　1、及时进行海关知识产权备案。如不提前备案，临时申请海关知识产权保护时，需要的备案材料较多，难免忙中出错。而且相对于海关依职权保护，海关依申请保护的，扣留侵权嫌疑货物后，并不会对货物是否侵权依职权进行调查和认定，因而不存在进行行政处罚的问题。另外，根据海关总署公告2015年第51号公告规定，从2015年11月1日起暂停收取海关知识产权备案费。

　　2、海关和专利行政部门的配合。在海关依职权调查的情况，对于知识产权是否构成侵权无法认定时，可以请求专利行政部门提供协助，专利行政部门应当予以配合。

　　3、可以委托司法鉴定机构，对涉嫌侵权产品与专利技术特征进行比对，出具专利侵权鉴定报告。因为专利权的侵权对比相对复杂，侵权鉴定报告有助于海关进行专利权的侵权认定。

　　4、注意海关保护程序与司法保护程序的衔接，尽快提起诉讼和进行保全申请，以免货物因在规定时限内没有相关司法协助执行通知或未被海关认定侵权或反担保等情况而被放行。

　　根据海关知识产权保护2018年统计，全国海关查获的侵权嫌疑货物以侵犯商标专用权货物为主，共扣留涉嫌侵犯商标权的货物2398.19余万件，占扣留侵权嫌疑货物总数的96.70％。海关较难主动发现、识别涉嫌专利侵权的货物（外观专利权除外）是各国海关所共同面临的问题。因此，涉嫌侵犯专利权的货物主要是海关依申请扣留。专利权人只能密切关注侵权货物的制造商、进出口商等，了解侵权货物的进出境地海关、集装箱编号等信息，及时要求海关扣留侵权货物。

　　2017-2019年，海关总署每年在全国部署开展了代号为“龙腾”行动的出口知识产权优势企业知识产权保护专项行动。如果专利权人被列入“龙腾”行动重点企业目录表，相关的侵权行为将会被海关重点打击。

　　本案中，申请人法国著名童车公司贝比赞公司（Babyzen）了解到河北某童车玩具公司即将通过天津海关出口的一批童车产品很有可能是侵权产品，于是立即向天津海关申请扣押该批货物并提供了相应担保。天津海关依申请成功截获并扣押了该批近2000台涉嫌侵权的童车产品。

　　临时禁令

　　所称的临时禁令，是行为保全的一种方式，包括诉前禁令（诉前行为保全）和诉中禁令（诉讼行为保全）。

　　《与贸易有关的知识产权协议》，即TRIPS协议，第三部分3、临时措施第50条成员方应授权司法当局为了防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道，除保存与被控侵权行为的有关证据，有权采取及时有效的临时措施。

　　2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》首次规定了专利权的诉前、诉中禁令制度，随后2008年《专利法》第三次修改规定了诉前禁令条文。

　　2013年1月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》增加了行为保全的内容，第一百条、一百零一条规定了诉讼保全和诉前保全。行为保全与财产保全、证据保全等保全措施不同之处在于，行为保全内容为责令作出一定行为（积极行为义务），或禁止作出一定行为（消极行为义务）。

　　专利权案件与一般案件行为保全的不同规定在于，一般案件的行为保全在四十八小时内作出裁定，但根据《专利法》第六十六条人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。

　　就本案，根据《海关知识产权保护条例》第二十四条，海关依知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，或涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。在此紧急情况下，贝比赞公司立即向天津知识产权庭申请并获得了诉前禁令，裁定涉嫌侵犯发明专利权的童车产品1930台不得出口，直至本案终审法律文书生效。

　　申请临时禁令的适用条件

　　临时禁令既是必要的制度，又是需要审慎行使的，所以有严格的适用条件。

　　根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：

　　（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

　　（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；

　　（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

　　（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；

　　下面逐一来进行分析：

　　1、申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定

　　本案专利权为2009年7月3日由吉勒·亨利向中国知识产权局申请了名称为“可折叠的婴儿车”的发明专利，并于2013年3月27日获得授权，专利号为ZL200980125622.4。2014年2月19日涉案专利权人变更为本案申请人贝比赞公司，符合申请人的要求。

　　2017年8月12日中国国家知识产权局专利复审委员会根据案外人的无效宣告请求作出了第32933号无效宣告决定书，在权利要求2的基础上，维持涉案专利权部分有效。故涉案专利权权利稳定。

　　在对技术特征进行一一比对后，随机调取的两台样品实施的技术方案落入专利权的保护范围，其余产品与样品皆相同。所以专利侵权的可能性较大。

　　根据《专利法》第十一条，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，包括不得为生产经营目的销售专利产品，而出口就是向国外销售的行为。

　　所以，被申请人的出口行为侵权的可能性较大，申请人的申请有事实和法律依据。

　　对于实用新型和外观设计案件，因为未经实质审查程序，如提起临时禁令应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。

　　2、不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害

　　《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：

　　（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；

　　（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

　　（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

　　（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

　　就本案而言，因为涉嫌侵权产品即将出口，抢占权利人的市场份额，且售出后可能面临判决难以执行的局面，所以责令被申请人不得出口具有紧迫性和必要性。

　　当然，被申请人抗辩理由包括：损害已经停止，或者申请人获知侵权后放任侵权的懈怠，从而不具有临时禁令的紧迫性，或者申请人具有许可他人使用专利的行为，不会造成难以弥补的损害等。

　　3、不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害

　　即临时禁令给被申请人带来的不利，与不适用临时禁令给申请人带来的不利进行比较。由于申请人已经提供了全额担保，采取保全措施对被申请人的损失是可控的。

　　临时禁令只可复议，不能上诉，且复议期间不停止执行。而且即使被申请人提供了反担保，临时禁令也不会解除，除非申请人同意。临时禁令与财产保全不同，一般财产保全可以因被申请人反担保而解除。

　　4、采取行为保全措施是否损害社会公共利益

　　因本案认定侵权可能性大，如本案最终认定专利侵权，临时禁令不会损害社会公共利益，反而会促进保护知识产权。

　　临时禁令要注意的问题

　　1、就发明或实用新型专利侵权纠纷而言，临时禁令应限于相同侵权

　　如果被控侵权一方不构成相同侵权事实比较明确，即使可能构成等同侵权，法院也不应颁发临时禁令。因为等同侵权的判断很复杂，需要质证和辩论，可能还需要技术专家的介入。

　　2、建议在临时禁令前引入听证制度

　　根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。所以询问并不是必经程序。

　　但，在临时禁令前引入听证制度更可取。比如，佛山市中级人民法院先进行证据或财产保全，再跟进保全情况进行临时禁令的审查。在诉前证据保全后，合议庭召集双方当事人进行听证，对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征对比说明，被申请人提供的对比文献等抗辩证据及理由进行解释和说明，并考虑社会公共利益等因素。

　　3、临时禁令的风险

　　临时禁令是一柄双刃剑，申请人申请错误的，应当赔偿被申请人因停止有关行为所造成的损失。

　　临时禁令一旦颁发，对于被申请人而言，除了产品立即停止生产、销售等直接的经济损失之外，当事人还可能遭受股价波动损失、融资交易机会损失、商誉损失等无形损失。

　　所以对临时禁令申请严格审查，审慎适用，防止当事人滥用禁令制度。如果申请人明知不符合临时禁令的实质性要求而申请临时禁令，则具有主观恶意，属于恶意诉讼行为，需承担相应法律责任。

　　最后要说的是，根据《专利法》六十六条，诉前临时禁令做出后十五日内不起诉的，解除临时禁令。截止本文发稿，本案专利侵权案件尚在天津知识产权庭审理过程中。

　　参考资料：2018年海关知识产权保护状况