被告人余金平因犯交通肇事罪[1]被一审法院判处有期徒刑二年，后被告人余金平提出上诉，检察院提出抗诉，二审法院判处被告人余金平有期徒刑三年六个月。需要强调的是，检察院提出的抗诉意见是原判量刑错误，主要的理由是该检察院提出的量刑建议适当，建议对被告人余金平适用缓刑，而一审法院没有依法采纳检察院的建议，而是适用了实刑。上级检察院支持抗诉意见亦同。也就是说，两级检察院的抗诉理由是应当判处被告人余金平较轻的刑罚，而不是较重的刑罚，并不是认为一审法院量刑较轻而要求加重处罚。从这一点上来看，抗诉机关两级检察院的抗诉意见与被告人的上诉意见以及其辩护人的辩护意见的核心观点是一致的，都是认为一审判处被告人余金平二年有期徒刑的实刑较重，应当根据案件的量刑情节，判处缓刑这一相对较轻的处理结果。
根据《刑事诉讼法》第237条第2款的规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”从该条款的含义来看，似乎二审法院的处理结果是符合该条规定的，也就是只要人民检察院提出了抗诉，二审法院就可以加重被告人的刑罚。但是，问题在于该条文所规定的上诉不加刑原则是基于对于被告人的人权的保障，防止出现对于被告人不利的判决结果，这是作为法的最本质的价值和精神的公平、正义、人权在刑事诉讼法中的体现。基于此，法律规定这个原则是在没有检察院抗诉的情况下，不能做出加重刑罚这种不利于被告人的判决，因为如果可以加重，那么没有被告人愿意去上诉，那么程序的正义观念和人权保障的价值观念就会丧失；但是，正如本案，如果当检察院和被告人的观点一致的情况下，检察院也认为应当对被告人适用较为宽缓的刑罚的情况下，这恰恰是为了保障被告人的合法利益，如果在这种场合下加重被告人的刑罚，显然是在实质上违反了程序正义。这时，检察院的“抗诉”与《刑事诉讼法》第237条第2款所规定的“抗诉”显然不是一个意思，这不是法的解释的问题，而是法律规范背后深层次的最本质的法的价值和法的精神是否被有效运用到个案的问题。这些法的价值和精神是人类内心深处所向往的，也就是在人类制定法律规范之前，人们心中就有了公平、正义、人权的观念，对这些观念的违反，也就违反了立法的初衷。二审法院在二审判决中通篇都没有提及上诉不加刑原则，而最后的判决结果却加重了被告人的刑罚。也就是说，根本没有考虑这些法的价值，也没有理解上述条文所要保障的被告人的利益。在两级检察院抗诉认为原判应当适用较为宽缓的刑罚的情况下，二审法院加重被告人的刑罚，不仅违反了上诉不加刑原则，也给以后类似案件的处理造成了负面的影响，也就是，即使在检察院抗诉主张应当判决被告人较轻的刑罚时，被告人无论是否上诉，也要承担可能的不利的后果，如果是这样的话，检察院的抗诉就不存在任何意义了。
关于本案，二审结果不仅违反了上诉不加刑原则，还存在若干问题有待探讨。
第一，关于自首的认定。
二审法院合议庭认为，“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。”并认为被告人余金平“在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。”根据最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。根据最高人民法院2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的规定，“〈解释〉第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。而何为“如实交代”司法解释并没有进一步具体明确地进行解释，从立法技术上来看，也没有必要解释得过于具体明确，这也是法律规则的特点所限的。但是，在本案中，二审合议庭把何为“如实交代”与被告人余金平的主观“明知”联系了起来。二审法院合议庭所认为的本案的主要犯罪事实是“人”或者“物”，需要被告人主观上对于这个主要犯罪事实有认识，有这个认识就是被告人是具有“明知”。从犯罪构成要件上来看，交通肇事罪是过失犯罪，这里的过失既可以是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失。过失犯罪的犯罪构成要件中，从责任要素的内容来看，不可能包括明知，明知是故意犯罪的内容，使用故意犯罪中的“明知”来认定过失犯罪是否成立，显然是违背了基本的刑法学犯罪构成要件的判断逻辑和刑法学的基本理论。刑法典总则中规定了故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。分则中某些条文对具体的犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”是既有联系又有区别的，不过，无论如何都不能以“明知”来作为认定过失犯罪的犯罪构成要件。“明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在（如在窝藏罪中，明知自己窝藏的是犯罪的人或者可能是犯罪的人），而不包括应当知道某种事实的存在（不包括应当知道但并不知道是犯罪的人），否则便混淆了故意与过失。” [2]所以，以“明知”来认定主观过失要件的成立，并以此来认定被告人余金平没有“如实交代”而不成立自首，不仅仅是犯罪认定的判断逻辑混乱，还存在司法恣意之虞。从根本上来说，“明知”是故意犯罪的犯罪构成要件，是定性的问题，是罪与非罪的问题；而是否“如实交代”或者“如实供述”，是定量的问题，是量刑的问题。用定性的要素来认定定量的要素，未免牵强、过当。
此外，合议庭认为，被告人“在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。”这里，合议庭混淆了“如实供述”与“辩解”的界限，被告人为自己的行为性质进行辩解是法律所赋予的权利，不能因为其为自己的行为辩解而认为其没有“如实供述主要犯罪事实”。根据最高人民法院2004年3月26日法释[2004]2号《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”“对其行为予以否认的被告人，不可因量刑时的态度而受处罚。” [3]更不能因为被告人的“辩解”而否定其自首的成立。需要强调的是，合议庭也认为，“虽然余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知”，这也足以说明被告人余金平对于撞到的是人还是物的问题的认识，是存在其他合理的可能性的，根据疑罪从无的原则，合议庭应当作出有利于被告人的裁决，更不能把这种“辩解”混淆为“没有如实供述”。
二审法院合议庭还认为，被告人余金平“虽然在案发后自动投案，但投案时距离事故发生已近8小时。此时肇事车辆已被查获，现场勘查已经完成，物证痕迹已经提取，因而其投案仅能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。”合议庭的这种观点虽然是在论及罪责刑相适应原则时提出，但是字里行间也成为了其不认定被告人构成自首的理由。无论从刑法典的法律规范的规定，还是从刑法理论以及刑事司法实践来看，从案发到自动投案的时间长短并不影响被告人成立自首，这种以间隔时间长短来作为认定被告人是否成立自首的理由于法无据。合议庭认为被告人“自动投案”“对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。”被告人的“自动投案”与“案件侦破的价值”有何法律关系？如果存在这样一个逻辑或者法学的论证亦或法律推理，即对案件侦破有价值就可以认定为自动投案如实供述，从而依此可以认定为自首，那么，一方面，这会导致案件的侦破在某种程度上会依赖于被告人的自首，另一方面，被告人被法律要求作出了不利于自己的证明，这与法律本身的法治精神和人权保障理念相悖。法律不能强人所难，尤其是刑事法律，对于这种不具有期待可能性的行为，行为人不能因此而获得不利益。另外，是否成立自首与伤者能否获得及时救治没有刑法上的关系或者联系，法律的价值取向当然要尽可能的使伤者获得及时救助，但是，这种救助与被告人的投案时间没有必然联系。无论是对侦破案件的价值，还是对救治伤者的价值，都与被告人的投案时间长短无关，更不能以此来进一步否定其自首情节的成立。
需要强调的是，在一审法院、作为抗诉机关的两级检察院、辩护人的意见都认为被告人成立自首的前提下，尤其是两级检察院都认为成立自首的情况下，二审法院认为被告人不成立自首，这在实质上进一步加重了被告人的刑罚，这与上诉不加刑原则以及依法保障被告人的诉讼权利和基本人权原则相悖。两级检察院作为国家公诉机关代表国家提起诉讼，在两级检察院都没有认为被告人不成立自首的情况下，二审法院作出自首不成立的决定实属不当。
第二，关于缓刑的适用。
抗诉机关认为肇事后逃逸是犯罪情节，在量刑时被作为量刑情节再次评价而予以了从重的处罚，“属于对同一情节的重复评价”。而二审法院合议庭认为，“一审法院将余金平肇事后逃逸作为不适用缓刑的理由之一，并不违反禁止重复评价原则。” 根据《刑法》第133条的规定，交通肇事罪的基本犯的量刑幅度是处三年以下有期徒刑或者拘役。第二个量刑档次是“处三年以上七年以下有期徒刑”，即交通运输肇事后逃逸的，处三年以上七年以下有期徒刑。也就是说，“适用此情节加重的前提是具有上述基本犯情形之一” [4]亦即，在升格适用较重的法定刑的前提是行为人的行为已经构成交通肇事罪，只是因为“逃逸”而上升到了第二个量刑档次加重处罚。所以，“肇事后逃逸”是量刑情节，不是犯罪情节，即不是构成交通肇事罪的犯罪构成要件的必要要件。“肇事后逃逸”不需要在犯罪构成上进行评价，而需要在刑罚裁量时加以考量。根据刑法典的规定，被告人具有“肇事后逃逸”的量刑情节，则应当在较重的量刑档次科处刑罚，在这种场合下，说明已经对“肇事后逃逸”在量刑过程中进行了刑法意义上的评价，这种评价实际上是立法者的有意为之，也就是立法者认为如果具有“肇事后逃逸”的情节，就应当升格法定刑，而不是作为司法者的法官应当进行考量的范围，否则就是超出了法律规定的司法权的范围，因而法院在考量是否对被告人适用缓刑时，“肇事后逃逸”就不应当再次被评价为不能适用缓刑的理由。这里并不是说“肇事后逃逸”本身不能成为不适用缓刑的理由，而是由于被告人已经因此而被科处较重的法定刑，如果因为该情节而失去了适用缓刑的可能的机会，则是对被告人的不利益，这种不利益不是法律规定本身造成的，而是法官在对其科处刑罚时，对其同一个情节适用在了对同一行为进行刑法评价时的两个科处刑罚的裁量过程，实为存在重复评价之虞。
另外，根据最高人民法院2017年3月9日《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，“在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”从量刑上来看，一方面，“逃逸”是影响犯罪构成的犯罪事实；另一方面，根据该《指导意见》的规定，“逃逸”是“增加刑罚量”所依据的“犯罪构成的犯罪事实”，而不是判断是否适用缓刑的情节或要件。
二审法院对于“不违反禁止重复评价原则”的理由是，“是否适用缓刑并非具体刑罚的裁量，而系刑罚执行方式的选择”。当然，“从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度。”[5] “其实，缓刑制度本来就具有多种属性。在刑罚适用阶段，其无疑属于刑罚裁量制度。而缓刑本身又存在着一个执行的问题，特别是当前其又被明确纳入了社区矫正的执行范畴，所以认为缓刑同时也是一项刑罚执行制度也不无道理。另外，由于缓刑考验期满后，原判的刑罚就不在执行，所以其又有刑罚消灭制度的属性。”[6]二审法院主观的认为缓刑不具有刑罚裁量的属性，而是刑罚执行方式，这与理论和刑事司法实践都是相悖的。在量刑阶段，缓刑就是一种附条件的不执行原判刑罚的制度，实质上就是对被告人科处一种相对较轻的刑罚，当然，缓刑并不是刑罚的种类，但是，这种变相的适用方式在客观上相当于对被告人适用了宽缓的刑罚。重要的问题是，在量刑阶段，刑法典之所以规定了缓刑制度，是基于犯罪预防的考量，如果对一些不是必须科处实刑的被告人科处短期的实刑，在刑罚的执行过程中，不同种类的犯罪人会出现交叉感染的情况，不利于对于犯罪人的矫正，也会增加出狱之后的再犯率。日本刑法学教授大谷实认为，“缓期执行制度的宗旨在于，既避免由于科刑而产生的弊端，同时，根据违反条件的话，就要执行刑罚的心理强制力，实现以犯人的自觉醒悟为基础的改造教育，在维持判刑的报应效果的同时，避免没有意义的行刑，合理追求刑罚的目的特别是促使罪犯的自我改悔的特别预防。”[7]从缓刑这一制度的立法精神、理论依据以及司法实践的实际效果来看，二审法院在没有正确认识缓刑的属性的情况下，片面地认为被告人余金平肇事后逃逸的情节是不适用缓刑的理由之一，这与缓刑制度中所蕴含的法的精神和价值不相符。
第三，关于本案中酒后驾驶机动车是犯罪构成要件还是量刑情节问题。
二审法院认为，“余金平酒后驾车并非是认定其承担交通事故全部责任的理由。”“交通支队出具的《道路交通事故认定书》及《道路交通事故调查报告》均认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因。”“即便不存在酒后驾驶及逃逸行为，余金平也应承担本起事故全部责任，也构成交通肇事罪。”并认为，“在交通肇事犯罪中，酒后驾驶机动车辆应属于从重处罚情节，可以增加基准刑。”这说明，二审法院认为酒后驾驶机动车不是犯罪构成要件，而是量刑情节，因此，可以从重处罚，而认定被告人余金平成立交通肇事罪的责任依据是交通支队作出的行政违法认定，而不是犯罪构成要件意义上的责任认定。根据最高人民法院2000年11月15日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，交通肇事，死亡1人以上，负事故全部或者主要责任的，构成交通肇事罪的基本犯。也就是在致使死亡1人的情况下，如果负事故的全部或者主要责任的，就成立本罪，这里对事故的全部责任或者主要责任的认定应当具有刑法上犯罪构成要件的意义。“在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。因此，法院在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。”[8]不能因为作为行政机关的交通支队认定为“未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生”就认为被告人具有刑法上交通肇事罪犯罪构成要件中的全部或者主要责任。“不能将行政责任的法律根据直接当做刑事责任的法律根据。”[9]从这一点上来看，“酒后驾驶机动车”才是被告人构成交通肇事罪的犯罪构成要件，也是被告人承担刑事责任的基础，即不属于量刑情节，而是犯罪构成要件。既然“酒后驾驶机动车”在本案中是犯罪构成要件，那么就不能以此来从重处罚。根据责任主义的观点，在这种场合下，被告人酒后驾驶机动车是作为定罪的事实，应当被排除在表明责任程度的事实之外，因此，不能作为责任刑情节，亦不应因此而增加被告人的责任刑。而对于预防刑的裁量，由于被告人犯罪前的表现和犯罪后的态度等才是要考量的情节，那么，被告人酒后再次驾驶机动车的可能性已经非常低，“酒后驾驶机动车”也不应当成为对其从重科处刑罚的情节依据。重要的是，酒后驾驶机动车属于酌定的量刑情节，并不是被告人具有“酒后驾驶机动车”的情节就必须要对其从重处罚。从刑罚的正当化根据来看，如果法官在量刑时没有考量刑罚的特殊预防目的，而仅仅是为了苛责被告人，则有倾向绝对主义的报应刑之虞。意大利犯罪学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中在论述刑罚的宽和问题时，认为“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[10]这种刑罚观在具体的审判过程中理应蕴含其中，而不是重刑主义观念深入裁判者的内心深处。
第四，关于余金平纪检干部身份问题。
二审法院认为，“一审法院认定余金平系纪检干部并无不当。”无论被告人余金平是否是纪检干部，不需要法院进行司法认定和司法评价，而本案中，一审法院和二审法院两级法院都对该问题进行了评价，并以纪检干部身份作为对被告人余金平不适用缓刑的理由之一。虽然法院作为司法机关有法律赋予的自由裁量权，但是，这种自由裁量权也是被法律限制在了一定范围之内的，否则超越了这个限度就会造成司法权的滥用。被告人余金平被控的是交通肇事罪，不是职务犯罪，交通肇事罪不是身份犯，行为人具有特殊的身份既不是犯罪构成的必要要件，也不是法定的从重处罚的量刑情节，在交通肇事罪的定罪和量刑过程中论及被告人的纪检干部身份实属不当。被告人余金平无论是否具有纪检干部身份，都与本案无关，不能以此作为对其定罪和量刑的考量因素和要件，这一点，二审法院也承认“余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确定不存在因果关系”，虽然二审法院承认这个问题，但是，需要纠正的是，这不是刑法上的因果关系问题，而是从交通肇事罪的犯罪构成要件意义上来看，被告人是否有纪检干部身份与本案无关，更不能成为本案量刑时所要考量的情节。二审法院认为，“该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素”，并认为“还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。就本案而言，余金平作为纪检工作人员，本身应比普通公民更加严格要求自己，更加模范遵守法律法规。”交通肇事案的判决结果当然对于社会公众要有正确的价值引导，影响社会公众能够遵守法律法规安全驾驶，但是，这种对于社会公众价值的引导是通过法官运用法律对于被告人的行为进行刑法上的评价来实现的，而这种刑法上的评价既要符合实体法上的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也要符合程序法上的程序正义和人权保障原则。纪检干部身份不是在交通肇事罪下定罪量刑时要考量的，二审法院的上述观点于法无据。被告人余金平不能由于其具有纪检干部这个在有关交通肇事罪的法律中没有规定的内容而承担不利的后果，也不能由于这个原因而加重被告人余金平的社会责任，对社会公众有何价值导向并不是被告人的社会责任，被告人是否具有纪检干部的身份以及是否因此必须要严格要求自己与交通肇事罪中的责任要素以及其被科处的刑罚的轻重无任何关系。对于社会公众的可能影响的结果为何要由具有纪检干部身份的被告人余金平来承担？更为重要的是，交通肇事罪是过失犯罪，被告人余金平的主观上对于犯罪结果具有过失，在过失这种罪过形式下，被告人该如何“严格要求自己”？是否因为被告人具有纪检干部的身份，法律就要求他开车的时候要更加谨慎？否则就会被科处比普通人更加严厉的刑罚。司法权作为公权力，不应随意扩大行使的范围，亦不得对不应给予评价的事物进行评价，尤其是对公民的权利可能造成不利益时，更不能如此行事。
第五，关于主观恶性问题。
二审合议庭认为，“对余金平主观恶性的评价对象应确定为其犯罪过程中的主观心理”。上述观点无论是在刑法学的通说理论上还是在刑事司法实践上，都存在问题。首先主观恶性就不存在评价对象的问题，一方面，并无法律依据，另一方面，主观恶性是犯罪情节、犯罪手段、犯罪动机等所反映出来的行为人的主观心理，主观心理当然要被刑法所评价，但是，主观心理并不是主观恶性本身的评价对象，而是刑法的评价对象，刑法通过对行为人的主观心理进行评价，来认定行为人主观恶性的程度以及主观恶性所反映出来的人身危险性以及再犯可能性等，也就是说，在刑法上，无论如何也不会以主观心理作为主观恶性的评价对象，这是刑法学基本理论的错误，也是法学推理和论证的逻辑错误。其次，认为主观恶性仅仅是在犯罪过程中的主观心理也是不妥的，在犯罪过程中，犯罪的手段、犯罪的情节当然能够反映出犯罪人的主观恶性，但是在犯罪人犯罪之后的表现也能够反映出其主观恶性，如犯罪后的毁灭证据的行为、后悔、请求被害人原谅、积极赔偿等等。“被告人积极赔偿，认罪、悔罪，或是被害方谅解，属于犯罪后的情节，在一定程度上影响了被告人主观恶性和人身危险性的评价，因此，在量刑时应当予以充分考虑。”[11]因此，不能说主观恶性只是在犯罪过程中的事实才能体现出来。“行为人在实施犯罪之后判决以前的态度，常常可作出特殊预防效果的必要性的推论。所以，行为后持续较长时间的‘良好态度’被作出有利于行为人的评价。”[12]可见，犯罪后行为人的表现也可以反映出其主观恶性的程度或者态度。如果仅仅关注犯罪时的事实所反映出来的行为人的主观恶性，那么，在量刑时，则仅仅体现了报应刑论的刑罚观念，而没有体现犯罪预防的刑罚观，显然是重刑主义的体现。二审合议庭还认为，“一般而言，犯罪人的主观恶性主要体现在其罪过心理，通常指犯罪主体对自己行为及社会危害性所持的心理态度。”该对“主观恶性”的定义完全错误，从刑法学上来看，上述概念实际上是犯罪的主观方面的定义，“犯罪的主观方面，指刑法规定的犯罪主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度，它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等主观要素。”[13]二审合议庭对于“主观恶性”的定义明显是混淆了罪过与主观恶性的概念，需要强调的是，对于刑法上的所谓“主观恶性”，法律规定就没有一个明确的定义，并且也不需要有一个明确的定义。因为主观恶性是通过行为人的犯罪情节、手段、动机、退赃退赔、积极赔偿被害人等所反映或者表现出来的一种主观心理，这是法官在量刑时需要考量的方面，是法官通过自由心证行使自由裁量权时所要考量的问题，这一问题往往根据个案的不同而需要综合各种因素和条件进行考量。如果必须给“主观恶性”下个定义，则是机械地运用刑法来量刑，那就不是刑罚裁量过程中的应有内容。二审合议庭认为，被告人余金平“积极赔偿被害人并取得谅解”属于“认罪悔罪的评价对象”，“而非主观恶性的评价对象”，如前所述，在刑法上不存在“认罪悔罪的评价对象”和“主观恶性的评价对象”的问题，另外，积极赔偿被害人家属并取得谅解当然可以反映出被告人余金平有悔罪的表现，但同时也能反映出其主观恶性较小，刑法规范和法律赋予法官的自由裁量权并没有认为“悔罪”和“主观恶性”是互相排斥的。从预防刑来看，悔罪表现所反映出的被告人较小的主观恶性，正说明其再犯的概率会相应降低，是有利于犯罪预防的，因而，如果仅仅从这一点上来看，是可以科处较为宽缓的刑罚的。
第六，关于犯罪情节。
二审合议庭认为，“余金平除具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节之外，还存在饮酒后驾驶机动车这一情节。”“因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣，而非犯罪情节较轻。”实际上，“量刑时，虽然对各种有意义的情节必须全面评价，但也不能重复评价。重复评价导致一罪多罚、轻罪重罚（或者重罪轻罚），违反罪刑法定与罪刑相适应原则。”[14]如前所述，“肇事后逃逸”是法定刑升格的情节，在量刑时已经升格为交通肇事罪的第二个量刑档次，在此，就不应当再次因为“肇事后逃逸”而认为整体犯罪情节是“特别恶劣的”，这是明显的重复评价，是应当被禁止的。立法者已经将“肇事后逃逸”上升为第二个较重的量刑档次，司法者就不应当再评价立法者已经做了评价的要素，否者就是侵入了立法者所承担的任务的范围。“我国刑法分则常常根据犯罪的轻重类型，对具体犯罪规定了两个以上档次的法定刑。当某种事实已经作为情节严重或者情节特别严重的根据，因而选择了情节严重或者情节特别严重的法定刑之后，如果再将该事实作为在选择的法定刑内从重处罚的情节，便将同一事实进行了双重评价，明显不当。”[15]需要强调的是，二审合议庭在二审判决中对上述问题进行论述时，在论述完被告人“具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节”后，又论述“因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣”，其中的“应被综合评价为”字里行间明显是又再一次对“肇事后逃逸”情节进行了评价。
综上所述，缓刑的适用，一方面是要避免短期自由刑的各种弊端，发挥缓刑的优点，“如不致在监狱中‘交叉感染’，不影响犯罪人的家庭生活与工作劳动，不需要执行费用，故对于符合缓刑条件的，特别是对一些符合缓刑条件的过失犯罪人，应当尽量宣告缓刑。”[16]另一方面，基于特殊犯罪预防的考量，在量刑时不仅仅要关注影响责任刑的要素，更要注重对预防刑产生作用的要素。刑罚的适用既要基于社会防卫的考量，要具有恶有恶报、善有善报的古老的、朴素的正义观念，对造成恶害结果的犯罪人科处痛苦的刑罚达到报应的目的，又要防止犯罪的再次发生，要有效的降低再犯率。特别是在量刑过程中，一定要考量犯罪预防的因素。罪行相适应原则的实质在于既要罪责刑均衡，又要与犯罪人的再犯可能性相适应，如果没有考量犯罪预防的因素，那么，这个量刑结果一定是与罪行相适应原则相悖的。更为重要的是，在量刑时，应当摒弃重刑主义观念，以避免刑罚权的不当行使侵犯公民的正当权利。如果科处过重的刑罚，“那么，将来发生更严重的犯罪时，也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。”[17]对罪行轻重的评价，应当与相应犯罪的一般情况或者绝大多数情形来进行比较，如果比较之后，本案属于该种犯罪的常态，那么，在这种场合下不能认为本案被告人的罪刑是严重的，亦不应因此而科处过重的刑罚。裁判者应当意识到，“迄今为止，还没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。” [18]
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注释及引用
[1]参见《余金平交通肇事二审刑事判决书》，发布日期：2020-01-07，载中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=607701ab9ab9448cb466ab3b000bd4c3
[2]张明楷著：《刑法学》（第五版上），法律出版社，2016年7月第5版，第266页。
[3][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年3月北京第1版，第1067页。
[4]阮齐林著：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社，2011年9月第3版，第359页。
[5]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第613页。
[6]刘仁文主编：《刑法学的新发展》，中国社会科学出版社，2014年4月1版，第409页。
[7][日] 大谷实著，黎宏译：《刑法讲义总论》，中国人民大学出版社，2008年1月第1版，第480页。
[8]张明楷著：《刑法学》（第五版，下），法律出版社，2016年7月第5版，第720页。
[9]张明楷著：《刑法学》（第五版，下），法律出版社，2016年7月第5版，第721页。
[10][意] 贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年1月第2版，第52页。
[11]人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷①）》（第三版），人民法院出版社，2017年11月第3版，第188页。
[12][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年3月北京第1版，第1066页。
[13]阮齐林著：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社，2011年9月第3版，第98页。
[14]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第573页。
[15]张明楷著：《刑法学a》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第573页。
[16]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第615页。
[17]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第587页。
[18]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第587页。
根据《刑事诉讼法》第237条第2款的规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”从该条款的含义来看，似乎二审法院的处理结果是符合该条规定的，也就是只要人民检察院提出了抗诉，二审法院就可以加重被告人的刑罚。但是，问题在于该条文所规定的上诉不加刑原则是基于对于被告人的人权的保障，防止出现对于被告人不利的判决结果，这是作为法的最本质的价值和精神的公平、正义、人权在刑事诉讼法中的体现。基于此，法律规定这个原则是在没有检察院抗诉的情况下，不能做出加重刑罚这种不利于被告人的判决，因为如果可以加重，那么没有被告人愿意去上诉，那么程序的正义观念和人权保障的价值观念就会丧失；但是，正如本案，如果当检察院和被告人的观点一致的情况下，检察院也认为应当对被告人适用较为宽缓的刑罚的情况下，这恰恰是为了保障被告人的合法利益，如果在这种场合下加重被告人的刑罚，显然是在实质上违反了程序正义。这时，检察院的“抗诉”与《刑事诉讼法》第237条第2款所规定的“抗诉”显然不是一个意思，这不是法的解释的问题，而是法律规范背后深层次的最本质的法的价值和法的精神是否被有效运用到个案的问题。这些法的价值和精神是人类内心深处所向往的，也就是在人类制定法律规范之前，人们心中就有了公平、正义、人权的观念，对这些观念的违反，也就违反了立法的初衷。二审法院在二审判决中通篇都没有提及上诉不加刑原则，而最后的判决结果却加重了被告人的刑罚。也就是说，根本没有考虑这些法的价值，也没有理解上述条文所要保障的被告人的利益。在两级检察院抗诉认为原判应当适用较为宽缓的刑罚的情况下，二审法院加重被告人的刑罚，不仅违反了上诉不加刑原则，也给以后类似案件的处理造成了负面的影响，也就是，即使在检察院抗诉主张应当判决被告人较轻的刑罚时，被告人无论是否上诉，也要承担可能的不利的后果，如果是这样的话，检察院的抗诉就不存在任何意义了。
关于本案，二审结果不仅违反了上诉不加刑原则，还存在若干问题有待探讨。
第一，关于自首的认定。
二审法院合议庭认为，“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。”并认为被告人余金平“在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。”根据最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。根据最高人民法院2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的规定，“〈解释〉第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。而何为“如实交代”司法解释并没有进一步具体明确地进行解释，从立法技术上来看，也没有必要解释得过于具体明确，这也是法律规则的特点所限的。但是，在本案中，二审合议庭把何为“如实交代”与被告人余金平的主观“明知”联系了起来。二审法院合议庭所认为的本案的主要犯罪事实是“人”或者“物”，需要被告人主观上对于这个主要犯罪事实有认识，有这个认识就是被告人是具有“明知”。从犯罪构成要件上来看，交通肇事罪是过失犯罪，这里的过失既可以是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失。过失犯罪的犯罪构成要件中，从责任要素的内容来看，不可能包括明知，明知是故意犯罪的内容，使用故意犯罪中的“明知”来认定过失犯罪是否成立，显然是违背了基本的刑法学犯罪构成要件的判断逻辑和刑法学的基本理论。刑法典总则中规定了故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。分则中某些条文对具体的犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”是既有联系又有区别的，不过，无论如何都不能以“明知”来作为认定过失犯罪的犯罪构成要件。“明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在（如在窝藏罪中，明知自己窝藏的是犯罪的人或者可能是犯罪的人），而不包括应当知道某种事实的存在（不包括应当知道但并不知道是犯罪的人），否则便混淆了故意与过失。” [2]所以，以“明知”来认定主观过失要件的成立，并以此来认定被告人余金平没有“如实交代”而不成立自首，不仅仅是犯罪认定的判断逻辑混乱，还存在司法恣意之虞。从根本上来说，“明知”是故意犯罪的犯罪构成要件，是定性的问题，是罪与非罪的问题；而是否“如实交代”或者“如实供述”，是定量的问题，是量刑的问题。用定性的要素来认定定量的要素，未免牵强、过当。
此外，合议庭认为，被告人“在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。”这里，合议庭混淆了“如实供述”与“辩解”的界限，被告人为自己的行为性质进行辩解是法律所赋予的权利，不能因为其为自己的行为辩解而认为其没有“如实供述主要犯罪事实”。根据最高人民法院2004年3月26日法释[2004]2号《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”“对其行为予以否认的被告人，不可因量刑时的态度而受处罚。” [3]更不能因为被告人的“辩解”而否定其自首的成立。需要强调的是，合议庭也认为，“虽然余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知”，这也足以说明被告人余金平对于撞到的是人还是物的问题的认识，是存在其他合理的可能性的，根据疑罪从无的原则，合议庭应当作出有利于被告人的裁决，更不能把这种“辩解”混淆为“没有如实供述”。
二审法院合议庭还认为，被告人余金平“虽然在案发后自动投案，但投案时距离事故发生已近8小时。此时肇事车辆已被查获，现场勘查已经完成，物证痕迹已经提取，因而其投案仅能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。”合议庭的这种观点虽然是在论及罪责刑相适应原则时提出，但是字里行间也成为了其不认定被告人构成自首的理由。无论从刑法典的法律规范的规定，还是从刑法理论以及刑事司法实践来看，从案发到自动投案的时间长短并不影响被告人成立自首，这种以间隔时间长短来作为认定被告人是否成立自首的理由于法无据。合议庭认为被告人“自动投案”“对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。”被告人的“自动投案”与“案件侦破的价值”有何法律关系？如果存在这样一个逻辑或者法学的论证亦或法律推理，即对案件侦破有价值就可以认定为自动投案如实供述，从而依此可以认定为自首，那么，一方面，这会导致案件的侦破在某种程度上会依赖于被告人的自首，另一方面，被告人被法律要求作出了不利于自己的证明，这与法律本身的法治精神和人权保障理念相悖。法律不能强人所难，尤其是刑事法律，对于这种不具有期待可能性的行为，行为人不能因此而获得不利益。另外，是否成立自首与伤者能否获得及时救治没有刑法上的关系或者联系，法律的价值取向当然要尽可能的使伤者获得及时救助，但是，这种救助与被告人的投案时间没有必然联系。无论是对侦破案件的价值，还是对救治伤者的价值，都与被告人的投案时间长短无关，更不能以此来进一步否定其自首情节的成立。
需要强调的是，在一审法院、作为抗诉机关的两级检察院、辩护人的意见都认为被告人成立自首的前提下，尤其是两级检察院都认为成立自首的情况下，二审法院认为被告人不成立自首，这在实质上进一步加重了被告人的刑罚，这与上诉不加刑原则以及依法保障被告人的诉讼权利和基本人权原则相悖。两级检察院作为国家公诉机关代表国家提起诉讼，在两级检察院都没有认为被告人不成立自首的情况下，二审法院作出自首不成立的决定实属不当。
第二，关于缓刑的适用。
抗诉机关认为肇事后逃逸是犯罪情节，在量刑时被作为量刑情节再次评价而予以了从重的处罚，“属于对同一情节的重复评价”。而二审法院合议庭认为，“一审法院将余金平肇事后逃逸作为不适用缓刑的理由之一，并不违反禁止重复评价原则。” 根据《刑法》第133条的规定，交通肇事罪的基本犯的量刑幅度是处三年以下有期徒刑或者拘役。第二个量刑档次是“处三年以上七年以下有期徒刑”，即交通运输肇事后逃逸的，处三年以上七年以下有期徒刑。也就是说，“适用此情节加重的前提是具有上述基本犯情形之一” [4]亦即，在升格适用较重的法定刑的前提是行为人的行为已经构成交通肇事罪，只是因为“逃逸”而上升到了第二个量刑档次加重处罚。所以，“肇事后逃逸”是量刑情节，不是犯罪情节，即不是构成交通肇事罪的犯罪构成要件的必要要件。“肇事后逃逸”不需要在犯罪构成上进行评价，而需要在刑罚裁量时加以考量。根据刑法典的规定，被告人具有“肇事后逃逸”的量刑情节，则应当在较重的量刑档次科处刑罚，在这种场合下，说明已经对“肇事后逃逸”在量刑过程中进行了刑法意义上的评价，这种评价实际上是立法者的有意为之，也就是立法者认为如果具有“肇事后逃逸”的情节，就应当升格法定刑，而不是作为司法者的法官应当进行考量的范围，否则就是超出了法律规定的司法权的范围，因而法院在考量是否对被告人适用缓刑时，“肇事后逃逸”就不应当再次被评价为不能适用缓刑的理由。这里并不是说“肇事后逃逸”本身不能成为不适用缓刑的理由，而是由于被告人已经因此而被科处较重的法定刑，如果因为该情节而失去了适用缓刑的可能的机会，则是对被告人的不利益，这种不利益不是法律规定本身造成的，而是法官在对其科处刑罚时，对其同一个情节适用在了对同一行为进行刑法评价时的两个科处刑罚的裁量过程，实为存在重复评价之虞。
另外，根据最高人民法院2017年3月9日《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，“在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”从量刑上来看，一方面，“逃逸”是影响犯罪构成的犯罪事实；另一方面，根据该《指导意见》的规定，“逃逸”是“增加刑罚量”所依据的“犯罪构成的犯罪事实”，而不是判断是否适用缓刑的情节或要件。
二审法院对于“不违反禁止重复评价原则”的理由是，“是否适用缓刑并非具体刑罚的裁量，而系刑罚执行方式的选择”。当然，“从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度。”[5] “其实，缓刑制度本来就具有多种属性。在刑罚适用阶段，其无疑属于刑罚裁量制度。而缓刑本身又存在着一个执行的问题，特别是当前其又被明确纳入了社区矫正的执行范畴，所以认为缓刑同时也是一项刑罚执行制度也不无道理。另外，由于缓刑考验期满后，原判的刑罚就不在执行，所以其又有刑罚消灭制度的属性。”[6]二审法院主观的认为缓刑不具有刑罚裁量的属性，而是刑罚执行方式，这与理论和刑事司法实践都是相悖的。在量刑阶段，缓刑就是一种附条件的不执行原判刑罚的制度，实质上就是对被告人科处一种相对较轻的刑罚，当然，缓刑并不是刑罚的种类，但是，这种变相的适用方式在客观上相当于对被告人适用了宽缓的刑罚。重要的问题是，在量刑阶段，刑法典之所以规定了缓刑制度，是基于犯罪预防的考量，如果对一些不是必须科处实刑的被告人科处短期的实刑，在刑罚的执行过程中，不同种类的犯罪人会出现交叉感染的情况，不利于对于犯罪人的矫正，也会增加出狱之后的再犯率。日本刑法学教授大谷实认为，“缓期执行制度的宗旨在于，既避免由于科刑而产生的弊端，同时，根据违反条件的话，就要执行刑罚的心理强制力，实现以犯人的自觉醒悟为基础的改造教育，在维持判刑的报应效果的同时，避免没有意义的行刑，合理追求刑罚的目的特别是促使罪犯的自我改悔的特别预防。”[7]从缓刑这一制度的立法精神、理论依据以及司法实践的实际效果来看，二审法院在没有正确认识缓刑的属性的情况下，片面地认为被告人余金平肇事后逃逸的情节是不适用缓刑的理由之一，这与缓刑制度中所蕴含的法的精神和价值不相符。
第三，关于本案中酒后驾驶机动车是犯罪构成要件还是量刑情节问题。
二审法院认为，“余金平酒后驾车并非是认定其承担交通事故全部责任的理由。”“交通支队出具的《道路交通事故认定书》及《道路交通事故调查报告》均认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因。”“即便不存在酒后驾驶及逃逸行为，余金平也应承担本起事故全部责任，也构成交通肇事罪。”并认为，“在交通肇事犯罪中，酒后驾驶机动车辆应属于从重处罚情节，可以增加基准刑。”这说明，二审法院认为酒后驾驶机动车不是犯罪构成要件，而是量刑情节，因此，可以从重处罚，而认定被告人余金平成立交通肇事罪的责任依据是交通支队作出的行政违法认定，而不是犯罪构成要件意义上的责任认定。根据最高人民法院2000年11月15日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，交通肇事，死亡1人以上，负事故全部或者主要责任的，构成交通肇事罪的基本犯。也就是在致使死亡1人的情况下，如果负事故的全部或者主要责任的，就成立本罪，这里对事故的全部责任或者主要责任的认定应当具有刑法上犯罪构成要件的意义。“在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。因此，法院在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。”[8]不能因为作为行政机关的交通支队认定为“未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生”就认为被告人具有刑法上交通肇事罪犯罪构成要件中的全部或者主要责任。“不能将行政责任的法律根据直接当做刑事责任的法律根据。”[9]从这一点上来看，“酒后驾驶机动车”才是被告人构成交通肇事罪的犯罪构成要件，也是被告人承担刑事责任的基础，即不属于量刑情节，而是犯罪构成要件。既然“酒后驾驶机动车”在本案中是犯罪构成要件，那么就不能以此来从重处罚。根据责任主义的观点，在这种场合下，被告人酒后驾驶机动车是作为定罪的事实，应当被排除在表明责任程度的事实之外，因此，不能作为责任刑情节，亦不应因此而增加被告人的责任刑。而对于预防刑的裁量，由于被告人犯罪前的表现和犯罪后的态度等才是要考量的情节，那么，被告人酒后再次驾驶机动车的可能性已经非常低，“酒后驾驶机动车”也不应当成为对其从重科处刑罚的情节依据。重要的是，酒后驾驶机动车属于酌定的量刑情节，并不是被告人具有“酒后驾驶机动车”的情节就必须要对其从重处罚。从刑罚的正当化根据来看，如果法官在量刑时没有考量刑罚的特殊预防目的，而仅仅是为了苛责被告人，则有倾向绝对主义的报应刑之虞。意大利犯罪学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中在论述刑罚的宽和问题时，认为“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[10]这种刑罚观在具体的审判过程中理应蕴含其中，而不是重刑主义观念深入裁判者的内心深处。
第四，关于余金平纪检干部身份问题。
二审法院认为，“一审法院认定余金平系纪检干部并无不当。”无论被告人余金平是否是纪检干部，不需要法院进行司法认定和司法评价，而本案中，一审法院和二审法院两级法院都对该问题进行了评价，并以纪检干部身份作为对被告人余金平不适用缓刑的理由之一。虽然法院作为司法机关有法律赋予的自由裁量权，但是，这种自由裁量权也是被法律限制在了一定范围之内的，否则超越了这个限度就会造成司法权的滥用。被告人余金平被控的是交通肇事罪，不是职务犯罪，交通肇事罪不是身份犯，行为人具有特殊的身份既不是犯罪构成的必要要件，也不是法定的从重处罚的量刑情节，在交通肇事罪的定罪和量刑过程中论及被告人的纪检干部身份实属不当。被告人余金平无论是否具有纪检干部身份，都与本案无关，不能以此作为对其定罪和量刑的考量因素和要件，这一点，二审法院也承认“余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确定不存在因果关系”，虽然二审法院承认这个问题，但是，需要纠正的是，这不是刑法上的因果关系问题，而是从交通肇事罪的犯罪构成要件意义上来看，被告人是否有纪检干部身份与本案无关，更不能成为本案量刑时所要考量的情节。二审法院认为，“该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素”，并认为“还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。就本案而言，余金平作为纪检工作人员，本身应比普通公民更加严格要求自己，更加模范遵守法律法规。”交通肇事案的判决结果当然对于社会公众要有正确的价值引导，影响社会公众能够遵守法律法规安全驾驶，但是，这种对于社会公众价值的引导是通过法官运用法律对于被告人的行为进行刑法上的评价来实现的，而这种刑法上的评价既要符合实体法上的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也要符合程序法上的程序正义和人权保障原则。纪检干部身份不是在交通肇事罪下定罪量刑时要考量的，二审法院的上述观点于法无据。被告人余金平不能由于其具有纪检干部这个在有关交通肇事罪的法律中没有规定的内容而承担不利的后果，也不能由于这个原因而加重被告人余金平的社会责任，对社会公众有何价值导向并不是被告人的社会责任，被告人是否具有纪检干部的身份以及是否因此必须要严格要求自己与交通肇事罪中的责任要素以及其被科处的刑罚的轻重无任何关系。对于社会公众的可能影响的结果为何要由具有纪检干部身份的被告人余金平来承担？更为重要的是，交通肇事罪是过失犯罪，被告人余金平的主观上对于犯罪结果具有过失，在过失这种罪过形式下，被告人该如何“严格要求自己”？是否因为被告人具有纪检干部的身份，法律就要求他开车的时候要更加谨慎？否则就会被科处比普通人更加严厉的刑罚。司法权作为公权力，不应随意扩大行使的范围，亦不得对不应给予评价的事物进行评价，尤其是对公民的权利可能造成不利益时，更不能如此行事。
第五，关于主观恶性问题。
二审合议庭认为，“对余金平主观恶性的评价对象应确定为其犯罪过程中的主观心理”。上述观点无论是在刑法学的通说理论上还是在刑事司法实践上，都存在问题。首先主观恶性就不存在评价对象的问题，一方面，并无法律依据，另一方面，主观恶性是犯罪情节、犯罪手段、犯罪动机等所反映出来的行为人的主观心理，主观心理当然要被刑法所评价，但是，主观心理并不是主观恶性本身的评价对象，而是刑法的评价对象，刑法通过对行为人的主观心理进行评价，来认定行为人主观恶性的程度以及主观恶性所反映出来的人身危险性以及再犯可能性等，也就是说，在刑法上，无论如何也不会以主观心理作为主观恶性的评价对象，这是刑法学基本理论的错误，也是法学推理和论证的逻辑错误。其次，认为主观恶性仅仅是在犯罪过程中的主观心理也是不妥的，在犯罪过程中，犯罪的手段、犯罪的情节当然能够反映出犯罪人的主观恶性，但是在犯罪人犯罪之后的表现也能够反映出其主观恶性，如犯罪后的毁灭证据的行为、后悔、请求被害人原谅、积极赔偿等等。“被告人积极赔偿，认罪、悔罪，或是被害方谅解，属于犯罪后的情节，在一定程度上影响了被告人主观恶性和人身危险性的评价，因此，在量刑时应当予以充分考虑。”[11]因此，不能说主观恶性只是在犯罪过程中的事实才能体现出来。“行为人在实施犯罪之后判决以前的态度，常常可作出特殊预防效果的必要性的推论。所以，行为后持续较长时间的‘良好态度’被作出有利于行为人的评价。”[12]可见，犯罪后行为人的表现也可以反映出其主观恶性的程度或者态度。如果仅仅关注犯罪时的事实所反映出来的行为人的主观恶性，那么，在量刑时，则仅仅体现了报应刑论的刑罚观念，而没有体现犯罪预防的刑罚观，显然是重刑主义的体现。二审合议庭还认为，“一般而言，犯罪人的主观恶性主要体现在其罪过心理，通常指犯罪主体对自己行为及社会危害性所持的心理态度。”该对“主观恶性”的定义完全错误，从刑法学上来看，上述概念实际上是犯罪的主观方面的定义，“犯罪的主观方面，指刑法规定的犯罪主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度，它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等主观要素。”[13]二审合议庭对于“主观恶性”的定义明显是混淆了罪过与主观恶性的概念，需要强调的是，对于刑法上的所谓“主观恶性”，法律规定就没有一个明确的定义，并且也不需要有一个明确的定义。因为主观恶性是通过行为人的犯罪情节、手段、动机、退赃退赔、积极赔偿被害人等所反映或者表现出来的一种主观心理，这是法官在量刑时需要考量的方面，是法官通过自由心证行使自由裁量权时所要考量的问题，这一问题往往根据个案的不同而需要综合各种因素和条件进行考量。如果必须给“主观恶性”下个定义，则是机械地运用刑法来量刑，那就不是刑罚裁量过程中的应有内容。二审合议庭认为，被告人余金平“积极赔偿被害人并取得谅解”属于“认罪悔罪的评价对象”，“而非主观恶性的评价对象”，如前所述，在刑法上不存在“认罪悔罪的评价对象”和“主观恶性的评价对象”的问题，另外，积极赔偿被害人家属并取得谅解当然可以反映出被告人余金平有悔罪的表现，但同时也能反映出其主观恶性较小，刑法规范和法律赋予法官的自由裁量权并没有认为“悔罪”和“主观恶性”是互相排斥的。从预防刑来看，悔罪表现所反映出的被告人较小的主观恶性，正说明其再犯的概率会相应降低，是有利于犯罪预防的，因而，如果仅仅从这一点上来看，是可以科处较为宽缓的刑罚的。
第六，关于犯罪情节。
二审合议庭认为，“余金平除具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节之外，还存在饮酒后驾驶机动车这一情节。”“因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣，而非犯罪情节较轻。”实际上，“量刑时，虽然对各种有意义的情节必须全面评价，但也不能重复评价。重复评价导致一罪多罚、轻罪重罚（或者重罪轻罚），违反罪刑法定与罪刑相适应原则。”[14]如前所述，“肇事后逃逸”是法定刑升格的情节，在量刑时已经升格为交通肇事罪的第二个量刑档次，在此，就不应当再次因为“肇事后逃逸”而认为整体犯罪情节是“特别恶劣的”，这是明显的重复评价，是应当被禁止的。立法者已经将“肇事后逃逸”上升为第二个较重的量刑档次，司法者就不应当再评价立法者已经做了评价的要素，否者就是侵入了立法者所承担的任务的范围。“我国刑法分则常常根据犯罪的轻重类型，对具体犯罪规定了两个以上档次的法定刑。当某种事实已经作为情节严重或者情节特别严重的根据，因而选择了情节严重或者情节特别严重的法定刑之后，如果再将该事实作为在选择的法定刑内从重处罚的情节，便将同一事实进行了双重评价，明显不当。”[15]需要强调的是，二审合议庭在二审判决中对上述问题进行论述时，在论述完被告人“具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节”后，又论述“因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣”，其中的“应被综合评价为”字里行间明显是又再一次对“肇事后逃逸”情节进行了评价。
综上所述，缓刑的适用，一方面是要避免短期自由刑的各种弊端，发挥缓刑的优点，“如不致在监狱中‘交叉感染’，不影响犯罪人的家庭生活与工作劳动，不需要执行费用，故对于符合缓刑条件的，特别是对一些符合缓刑条件的过失犯罪人，应当尽量宣告缓刑。”[16]另一方面，基于特殊犯罪预防的考量，在量刑时不仅仅要关注影响责任刑的要素，更要注重对预防刑产生作用的要素。刑罚的适用既要基于社会防卫的考量，要具有恶有恶报、善有善报的古老的、朴素的正义观念，对造成恶害结果的犯罪人科处痛苦的刑罚达到报应的目的，又要防止犯罪的再次发生，要有效的降低再犯率。特别是在量刑过程中，一定要考量犯罪预防的因素。罪行相适应原则的实质在于既要罪责刑均衡，又要与犯罪人的再犯可能性相适应，如果没有考量犯罪预防的因素，那么，这个量刑结果一定是与罪行相适应原则相悖的。更为重要的是，在量刑时，应当摒弃重刑主义观念，以避免刑罚权的不当行使侵犯公民的正当权利。如果科处过重的刑罚，“那么，将来发生更严重的犯罪时，也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。”[17]对罪行轻重的评价，应当与相应犯罪的一般情况或者绝大多数情形来进行比较，如果比较之后，本案属于该种犯罪的常态，那么，在这种场合下不能认为本案被告人的罪刑是严重的，亦不应因此而科处过重的刑罚。裁判者应当意识到，“迄今为止，还没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。” [18]
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注释及引用
[1]参见《余金平交通肇事二审刑事判决书》，发布日期：2020-01-07，载中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=607701ab9ab9448cb466ab3b000bd4c3
[2]张明楷著：《刑法学》（第五版上），法律出版社，2016年7月第5版，第266页。
[3][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年3月北京第1版，第1067页。
[4]阮齐林著：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社，2011年9月第3版，第359页。
[5]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第613页。
[6]刘仁文主编：《刑法学的新发展》，中国社会科学出版社，2014年4月1版，第409页。
[7][日] 大谷实著，黎宏译：《刑法讲义总论》，中国人民大学出版社，2008年1月第1版，第480页。
[8]张明楷著：《刑法学》（第五版，下），法律出版社，2016年7月第5版，第720页。
[9]张明楷著：《刑法学》（第五版，下），法律出版社，2016年7月第5版，第721页。
[10][意] 贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年1月第2版，第52页。
[11]人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷①）》（第三版），人民法院出版社，2017年11月第3版，第188页。
[12][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年3月北京第1版，第1066页。
[13]阮齐林著：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社，2011年9月第3版，第98页。
[14]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第573页。
[15]张明楷著：《刑法学a》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第573页。
[16]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第615页。
[17]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第587页。
[18]张明楷著：《刑法学》（第五版，上），法律出版社，2016年7月第5版，第587页。
