门金玲:对顾永忠教授商榷的回应

时间:2020-06-27 来源: 作者:门金玲 浏览: 打印 字号:T|T
  师友们转来的《顾永忠对余金平案的思考 · 兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流 | 中法评 · 专论》一文,承蒙厚爱,感谢顾永忠教授关注到拙文。

  顾永忠教授在文中提及我写的《让看得见的正义优于实体正义——余金平交通肇事案学习心得》一文中第一部分的观点:余案一审适用简易程序违法,提出质疑。

  被质疑,不恼唯喜。缘由是在本案被热切关注之初,我便恐其不了了之,我在拙文末尾专门以列举的方式呼吁最高检法一定要应运而生司法实践迫切需要的司法解释!焦点案例的出现,正是最高检法统一法律适用的契机,也是其该尽之义务,然而现实版的“饕餮盛宴”果然只属于法治狂热者“意识流”似的狂欢,本案大讨论的收场是“咋也没咋地”,这场研讨没有呼唤出任何规则,就落幕啦。因此,对于顾教授重提此案,我充满欣喜。

  对顾教授的“质疑”也提出自己的商榷,是为回应:

  第一,关于“一审适用简易程序违法”

  顾教授指出“但是,笔者认真查阅并研究有关法律规定后,认为门金玲副教授的上述观点是缺乏法律依据的。

  首先,根据《刑事诉讼法》第214条、第215条以及第221条的规定,余案完全符合适用简易程序的法定条件,既不存在初始不应适用简易程序的问题,也不存在审理中发现不宜适用简易程序而转为普通程序的问题。”

  我重新审视了刑事诉讼法第214条、215条及221条,依然觉得我的论证没有问题。或许是我在的文章中没有讲清楚体系解释刑诉法相关条款的逻辑。在此我换个表达顺序重申:

  顾教授在文中引用的刑诉法第214条规定:“基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用简易程序”上述条文中的(一)(二)(三)是要求同时构成时才可以建议适用简易程序,不是说择其一即可适用简易程序,而顾教授文章中说“最后还应指出,对于一审适用简易程序审判余案,无论检察机关的抗诉,还是被告人的上诉都没有提出任何异议。这表明他们都认为一审程序是合法的,不存在“程序违法”的问题。”从这里的表述看,顾教授对刑诉法第214条是认为选择适用,且因为检、被都无异议,因此不存在程序违法……这个逻辑显然无法成立。我国诉讼法并未把适用何种程序审理赋予当事人选择权,换言之,当事人没有选择程序适用的权利。在适用简易程序时,询问当事人是否同意,赋予当事人的仅仅是对应该适用简易程序案件的否决权。对于应该适用普通程序的案件,诉讼参与人无权决定适用其他程序。法院对于判决的公正性有着最终的义务,而这个公正里面包含着对程序适用的公正。刑事诉讼法第238条规定,二审人民法院发现一审人民法院违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,应当裁定撤销原判,发回重审的。任何简易程序都是或多或少的限制和剥夺了当事人的诉讼权利而换回的效率。因此,裁判公正的要求里包含了适用法定程序审理之义。因此,程序是否违法不依诉讼参与人是否有异议为判断标准,顾教授据此得出,适用简易程序不违法,既不合逻辑也不合法。

  关于余案是否为应当适用普通程序的案件。我的文章中认为余案不能再适用建议程序的理由是本案已经产生了“重大争议”,对事实认定和法律评价,都发生了重大争议。这一重大争议恰好不符合刑事诉讼法214条规定的“(一)案件事实清楚、证据充分;(二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议”。

  进而,我又比照刑诉法第226条“人民法院在审理过程中,发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的,应当按照本章第一节(公诉案件普通程序)或者第三节(简易程序)的规定重新审理。”中,从速裁程序转入普通程序的条件作了“符合转入普通程序的解释”(参见我原文),之所以用226条做参照解释,是因为速裁程序与简易程序同质属性。

  综上,余案已经有了关于余金平“是否第一时间知道撞了人”、“不承认第一时间撞人了是否影响认罪认罚”、“在检察官承诺从宽的前提下同意放弃程序权利并已经赔偿了被害人160万”,以及改变量刑建议如何“公正处理赔偿160万的检方承诺”、“检方不同意改变量刑建议”等等,此诸多争议,完全已经不能够在简易程序之下获得“公正”裁判啦。据此,我依法,依本案事实,提出余案适用简易程序违法的结论。顾教授并未反驳为何其认为上述争议非属影响程序适用的重大争议。

  第二,关于“依法”之依“程序法与实体法”

  顾教授文中:“根据《刑事诉讼法》第201条第2款的规定,法院审理认罪认罚案件认为量刑建议明显不当的处理程序是‘人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决’。这里对法院不采纳量刑建议而另行判决的法律程序规定得非常清楚,只要符合该程序在程序上就是合法的,因此第2款中的“应当依法作出判决”的“依法”当然是指实体法而不再是程序法。”

  顾教授认为本条款已经规定了“告知人民检察院调整量刑建议”的程序,所以此处的“依法”便不包括“程序法”。我不同意这个解释,无论把这个解释作为限缩解释,还是平义解释。从程序法的视角看,即便不适用扩大解释,就平义解释此处的“法”也依然能够解释出“程序法和实体法”。理由如下:

  其一,体系解释刑事诉讼法第214条和201条的关系,在判断201条第2款之情形时,要受到第214条的制约。第201条第2款之“告知人民检察院调整量刑建议” “人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的”应解释为在无有其他重大争议,人民检察院量刑建议确实有误的情况下,适用此程序完成节约司法资源的认罪认罚从宽的目的。但,若案件尚有其他争议,且若无程序保障可能影响到裁判的公正性的,则不能仅仅适用告知调整量刑建议,还要审视其是否符合第214条的规定,方可适用简易程序。余案尚存的诸多争议的情形不能被上述两法律条文所包摄,不能适用简易程序。

  其二,假设人民法院“迳行判决”,则无法满足其所肩负的确保判决的程序正义与实体正义的统一。对已经出现重大争议的案件,如果依然采用简易程序,则所得裁判充其量是一个法院认为的实体正义的判决,没有程序的适用,即被告人程序权利的充分保障,无论做出什么裁决都将是一个外观不公正的裁判。因此,此处的“依法”必须解释为“依程序法与实体法”。

  其三,法律解释有弥补法律语焉不详或漏洞之功。退一步,即便从文义上承认此处的“依法”平义解释不包括程序法,此亦谓立法上缺陷。“依法”如果不把“程序法”解释进去,则前述我提到存在重大争议的种种:“是否第一时间看到撞了人”、“不承认第一时间撞人了是否影响认罪认罚”、“在检察官承诺从宽的前提下同意放弃程序权利并已经赔偿了被害人160万”,以及改变量刑建议如何“公正处理赔偿160万的检方承诺”、“检方不同意改变量刑建议”等等,均得不到“看得见的正义”的照拂,均得不到程序关照,这样的判决非正义。裁判的正义必是集程序正义与实体正义于一体。因此,“依法”不能解释为仅“实体法,应解释为“依程序法”和“实体法”,方能确保法院判决符合正义。

  其四,将“依法”解释为“程序法”和“实体法”,也能矫正我国目前认罪认罚从宽程序存在的侵犯被告人程序权利的问题。认罪认罚从宽在司法实践中已显现多有失控,与规范其的程序法条被僵尸化不无关系。如何激活程序法的规范,典型案例的讨论和争议可以起到极大的推动作用。认罪认罚制度作为我国审判中心主义改革的“先驱”,如何能坚守在改革设计者的设计的轨道上,不偏航,需要程序法使用解释论的工具来“校准”,程序法更需要“教义”理念。自愿性是认罪认罚程序的正义底线,对已经启动认罪认罚制度从宽程序的案件,再行出现重大争议后,其实已经属于推定的“不自愿”了,此时确保认罪认罚制度的不被滥用,“依法”必须解释为“依程序法”和“实体法”,确保案件处理符合正当程序。

  第三,关于简易程序审理的“充分详细”无法替代“应该适用普通程序的判断”

  顾教授在文中的其次部分写到:“其次,根据‘两高三部’《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第46条的规定,适用简易程序审理认罪认罚案件,虽然‘法庭调查可以简化,但对有争议的事实和证据应当进行调查、质证,法庭辩论可以仅围绕有争议的问题进行。裁判文书可以简化’。说明简易程序也可以审理对案件事实、证据有争议的案件。余案二审判决载明,‘认定上述事实的证据有一审当庭出示的下列证据”,共列举了28项证据,还指出“对于上述证据,检察员、上诉人及辩护人在二审庭审中表示不需要重复宣读和出示,并表示对证据的合法性、客观性及关联性均无异议’。

  可见,余案一审虽适用简易程序审理,但充分保障了控辩双方的举证权、质证权和辩论权,不存在违反法定程序的问题。”

  两高三部的这一规定恰恰是强调即便在简易程序中,也要尽可能的确保被告人的程序权利。这是对程序权利保障的规范。但是不能据此得出“因为简易程序审理得很详细”,因此“替代普通程序”而“不存在程序违法”的逻辑。有些街道老大妈断案时,审理的堪比普通程序都详细都周到,可是,也不能就此认为可以替代诉讼程序,及产生诉讼程序的后果,这从逻辑上是站不住脚。诉讼是最具形式意义的纠纷解决方式,如果放弃这个争论,只看实体正义,那么,就连对诉讼这种解决纠纷的模式都没有坚持的必要啦。

  简易程序审理的再仔细,和今天我们讨论的本案是否属于存在重大争议,是否应适用普通程序审理毫无关系。从程序的视角审视,我们的争议是在审理之前要解决的,不是从简易程序的审理状况中倒推出来的,这种倒推逻辑也是重实体轻程序的典型表现。

  最后,关于“适用上诉不加刑”

  余金平案引起检法之间“打架”的原因对认罪认罚从宽案件的适用,但本案成功引起广泛关注的,是对二审判决违反了“上诉不加刑”原则的质疑。

  长期以来,程序法解释论的缺位,导致了在刑事诉讼法条上犯有机械主义的错误。对于程序的适用几乎庸俗化为“识字即可操作”,凡适用必得有明确字样且只取字面之义,这是对法律适用的误读。法律概念不能追求精确,甚至需要一定的模糊,这是规范社会生活需要的“弹性”,而解释论恰是固定这个弹性的工具,是法律适用者之间统一的方法论。法律必须通过解释方可适用,且通过解释,可以弥补法之漏洞,可以校正语焉不详。抛开余案中关于检察院抗诉属有利被告人抗诉还是不利被告人抗诉的判断,对于检察院抗重求轻,即做有利于被告人抗诉时,适用上诉不加刑,属“于法有据”。

  我国刑事诉讼法律条文中虽未有明确的“字面意思”的“字样”表述为“有利被告人的抗诉适用上诉不加刑”,但是,依上诉不加刑的应有之义,依上诉制度的应有之义,依职权主义审理范围的限定,在刑事诉讼法第237条第1款之规定中,可解释出我国立法是认可再次审判时需遵守对被告人禁止不利变更原则的。具体论证如下:

  其一,刑事诉讼法第237条第1款,规定了只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,二审法院不得加重被告人的刑罚。此规定可解释为我国已经明确了上诉不加刑原则。此款同时规定了,对于发回重审的案件,遵循“禁止不利变更”原则,“除非有新的犯罪事实,检察院提出补充起诉的,原审法院也不得加重被告人的刑罚”。实际上以此逻辑,对于启动再审的案件,也应解释出遵循“禁止不利变更”原则,即禁止提起不利被告人的再审。如果允许用再审的方式提起不利于被告人之诉,则相当于架空了上诉不加刑和发回重审不加刑,属解释禁止,任何违背法理的法律解释都是禁止解释,都非法之本义。在具体案件的法律适用中,对被告人有利的抗诉适用上诉不加刑,实属顺法理而然得出的法条中的应有之义。

  其二,依上诉不加刑的本意,是救济被告人权利的规定,是为了确保被告人毫无恐惧的行使其享有的再次审判的权利而规定的,保障被告人利益是这个原则的应有之义,如若刑事诉讼法第237条第1款明确规定了上诉不加刑原则,那么在法律适用中解释这一原则时必须遵守其本意。

  其三,依上诉制度设计的本意,上诉是被告人享有的宪法赋予的再次将纠纷付之司法裁判的权利。防止被告人因害怕不利益变更而放弃上诉权,理应是刑事诉讼法律规范的目的。正是因此《公民权利与政治权利国际公约》中对上诉的解释,也有上诉对相对应的检察官的抗诉理应限制。

  其四,依职权审理的限定,在职权主义模式中,允许二审检察官提出抗诉,但必须强调,其一,允许二审检察官提出抗诉是基于打击犯罪的需要这一目的。基于这一目的:对被告人不利的抗诉,属适用上诉不加刑的例外,可以加重刑罚,符合法理。检察官提对被告人有利的抗诉,须适用上诉不加刑,不可以加重刑罚,符合法理。其二,对于裁判权的限定而言,经过二审的审理后,裁判不可超越控辩双方的利益。双方皆为被告人利益而诉,裁判亦须受此约束。

  其五,法律原则的作用就是确保充满解释张力,充满歧义的文字不要偏离轨道,法律原则始终贯穿在法律规范适用的解释中。法理不是裁判的依据,法理是解释法律条文的依据,依据法理解释出法律条文的应有之义,法律条文便是此裁判的依据。所以,余金平案依据刑事诉讼法第237条可以得出被告人有利的抗诉适用上诉不加刑原则。

  其六,全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》条文说明、立法理由及相关规定》一书(北京大学出版社2012年3月版),对上诉不加刑原则做注释时,明确论述了要区分对被告人有利和不利的抗诉,其中,对被告人有利的抗诉适用上诉不加刑。此虽非具有执行效力的立法解释,但著作主体的具有相当的权威性。

  结 语

  成文法国家如果妄想着有明确的能够时刻对应着鲜活万变的实践的程序法条文,是不现实的。成文法基于法律解释论(非我们常说的司法解释)来实现其成法律适用的功能,也是通过法律解释论保持其安定性的。故而,我们说法律解释有弥补法律漏洞之功效。诚然,亦应具有唤出司法解释的功能,为法律解释能力参差不齐的法律实务工作者提供更明了的依据。

  再一次感谢顾永忠教授对拙文的关注。一个具有样本意义的典型案件在司法实践中浮出,经历了饕餮盛宴一般的热议,如果就此落幕,真的好可惜。最高法本就肩负着法律统一适用的责任和功能,如若据此作出相应的司法解释,来规范认罪认罚从宽案件的适用与普通案件程序审理的关系,来明确化已然成为主流观点的“对被告人有利的抗诉适用上诉不加刑”,不枉我们对焦点案件的热议,对法治国的追求与向往。

  余金平案,不应该就此落幕。

  2020年6月26日 随笔