背景
大数据时代可以清晰的告诉社会管理者，什么样的事件已经是一个亟待解决的普遍问题。据最高人民法院统计，2016年至2018年三年间，全国法院共审结高空抛物坠物的民事案件有1200多件，这1200多件中有近三成因为高空坠物导致了人身损害，受理的刑事案件是31件，31件里有一半多造成了被害人的死亡。这一数字还不包括未进入司法程序的高空抛物事件。
最高人民法院为此成立了专项工作小组，提出了“切实维护人民群众‘头顶上的安全’”任务目标。在2019年11月发布了《最高人民法院关于妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发【2019】25号）（以下简称《意见》）。《意见》在现有刑法的框架下，对涉嫌民事和刑事责任的高空抛物、坠物行为做出了规范解释，特别是明确了高空抛物行为作为一种危险犯，即便没有实害后果的发生，在一定条件下，也属于刑法规范的以危险方法危害公共安全的行为，彰显刑法的威慑与教育功能。
此次刑法修正案拟把已经出台并实施的《意见》修订进刑法框架中，《刑法修正案》（十一）（草案）（以下简称《草案》）第一个问题即为：“一、在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：‘从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”
由于高空抛物行为判断的复杂性，以及这一行为与公民日常生活行为关联的密切性，使得这一修订，存在一定的争议。很多人担心现行司法的诉讼证明水平无法承担此规范的操作性，担心让刑法之手伸入公民的家中，是不是会引发新的问题。但已经有《意见》先行，在司法实践中亦有根据《意见》判处的相关刑事判例，且社会生活实践中案例增多，加之国民意识及社会管理模式长久以来形成的对刑法治理手段的依赖，此次《草案》将高空抛物入刑，以刑事手段规制此类行为，应该是没有悬念。当下，迫切要做的就是完善该条款，明确其规范概念与构成，以期能较好的在法律适用中实现其规范目的。
“拘役管制，并处或单处罚金”——解决刑罚失当
《草案》新增刑法第一百一十四条第一款，将高空抛物入刑，其积极意义在于明确了故意高空抛物未造成致人伤亡或其他严重后果，但危及公共安全的行为，“处拘役或管制，并处或单处罚金”，解决了适用原有刑法框架则刑罚过重的问题。
在原有的刑法及相关解释、意见的框架中，对于高空抛物，属故意的，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚——从行为上判断，在一定条件下将没有发生危害后果的高空抛物解释进“以危险方法危害公共安全”，也是成立的，但是，刑罚后果会明显失当。刑法第一百一十四条是以放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为为规范对象而设定的刑罚标准，未造成严重过后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。而高空抛物，从实践案例观察看，多是发生在家庭生活中，对于尚未造成严重后果的行为，处以三年以上十年以下有期徒刑，则刑罚过重，违背罪责刑相适应原则。
2019年11月29日，上海闵行区人民法院判处首例未造成严重后果的高空抛物行为人蒋某以危险方法危害公共安全罪。蒋某居住在14层，在与家人争吵中一气之下将手机、平板电脑、水果刀等物品从14层楼高处扔下，未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但依其所居住的小区道路情况判断，足以危害公共安全，如何判罚，成为法官的难题，适用刑法一百一十四条，要判三年以上十年以下有期徒刑，如此重刑，任何法院都会犹豫刑罚过重。恰好此案被告人有认罪认罚从宽、自首等等情节，法院判处蒋某一年实刑。显然，这不具有指导意义。如果本案没有这些情节，试想公民因为日常生活中家庭矛盾一时不当的宣泄，而要面对三年以上有期徒刑，何以息诉服判。此番《草案》明确了此种情形的刑罚尺度，“拘役或者管制，并处或单处罚金”，既实现了以刑事手段“小惩以诫”，又避免了过重。
法理与构成
（一）具体危险犯
误将此款作抽象危险犯对待，会在适用中不当扩大惩罚，要防止造成司法实践中只要有高空抛物行为就入罪。抽象危险犯是基于立法上推定的危险，不需要在法律适用中做具体判断，而具体危险犯，是以发生危险作为构成要件要素来对待的，需要以行为当时的具体情况为依据，判断行为是否具有发生侵害结果的紧迫而高度的危险。
未造成危害后果的高空抛物入罪，除了具备高空抛物行为之外，还要结合“高空”“抛”“物”行为的当时，依据当时的具体情况判断否具备发生侵害后果的现实危险。要按照具体危险犯之“以发生危险作为构成要件要素”来审视。比如，同样的高空抛物行为，如果发生在大白天，和发生在深更半夜，出入罪可能就完全不同。
此款是被安置在刑法第一百一十四条“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果……”之后作为第二款，这放火、决水、爆炸等等行为均是严重、典型且与日常生活事件相关度极低的危害社会行为，尚为具体危险犯，需要“具有危害公共安全的现实危险”才能构成，作为其后的第二款，高空抛物行为，多发生公民居家之时，与社会生活事件相关度极高，较之第一款，为恶性相较为低的行为，适用当然解释，也必然能得出其为具体危险犯的结论。
（二）主观故意
原《意见》已经从概念上明确区别了故意的“高空抛物”和过失的“高空坠物”。一“抛”一“坠”，用语上就把“故意”与“过失”区分开来。过失性高空坠物未发生严重后果的，不得入罪。此类行为可以选择社区管理、物业管理等手段规制。
过失性“高空坠物”而导致发生严重后果的，强调阶梯式治理思维，从物业治理、社区管理、侵权责任，到刑罚。根据案情具体情节，一部分符合刑法过失性犯罪结果犯法定构成的，可适用刑法第233条过失致人死亡罪和235条过失致人重伤罪；另一部分，不构成犯罪的，交给民事处理。我国实行侦查法定、起诉法定制度，对于够入罪门槛的，办案机关没有“便宜”之空间，但在司法实践中，很多此类案件，做民事处理的结果比做刑事处理的结果，更符合和谐社会的要求，这是因为进入民事侵权判断的，民事赔偿额度很高，对于互相没有任何瓜葛仇恨，只是偶发性的过失灾难，被害人更加注重民事赔偿额度对伤害后果的抚慰，高额赔偿金可以解决被害人及其家属后续面临的很多实际问题。如果进入刑事处理，在现有法律框架下，附带民事诉讼获得的赔偿金很低，并不一定是被害人所愿意接受的。无疑，在私人侵权性和社会危害性面前，被害人的权利无法被忽视。
《草案》对刑法第一百一十四条新增第二款，未造成严重后果但危及公共安全的高空抛物，主观上的构成要求是故意，包括直接故意和间接故意。至少行为人要明知自己的高空抛物行为可能发生危害社会的结果，并希望或放任结果发生。由于高空抛物多发生在家庭生活中，因此在认定时需要严格区分生活意义上的故意和犯罪的故意，防止此罪被扩大适用，误将生活的日常纳入犯罪。如果一个住在14层的行为人只是“有意识”扔一把水果刀给坐在阳台上的朋友，其扔水果刀显然是“故意”的，但行为人在扔水果刀时并没有认识到刀会被扔到楼下，或者轻信能够扔到朋友手中，这不是刑法上的故意。刑法上故意要求“抛刀人”，高空抛物的人，认识到自己的行为会危及到其他社会公众，认识到自己实施的行为是会“危害公共安全”。此例中的“抛刀人”与前述上海闵行区的判例中的蒋某“抛手机、平板电脑、水果刀”的行为不同。
（三）“高空”“物品”“抛”之概念
构成要件作为法律概念只能是抽象描述事物的特征，而这些概念究竟应该包摄哪些事实，则需要根据个案而定，任何法定列举的方式都会挂一漏万。而且，从多高的高空，被抛出，如果砸中人所导致的伤害会是多大，这需要结合高度、物品大小、物品的属性，抛出时的情形，动力势能等具体综合判断以确定标准，恐怕不可以将这几个概念割裂开来做认定判断。
“高空”这一概念的射程是多远，7层？17层？是否考虑使用法律拟制规定出一个最低限度，比如7层以上为“高空”。法律拟制标准可以快捷、无争议的处理案件，但是肯定会导致一些特殊情形被排除在法定之外，比如从二楼抛刀子，可能就被排除在外，但属具有具体危险的危害公共安全的行为。如果不使用拟制，把对“高空”的定义交给法官裁量，会不会出现入罪扩大化。毕竟，从二楼“抛刀子”和“抛烂白菜”，其社会危害性完全不同。或许有人说谁会把从二楼扔烂白菜当成犯罪来认定呢？然而，如果有人踩上这颗烂白菜滑倒成重伤，再或者烂白菜掉路人脑袋上恰好遇交通事故发生重大伤亡，在刑事追责时，很难说不借着高空抛物入刑的门槛而不当的扩大刑事打击面。“抛”的概念怎么认定？除了严格区分“抛”与“坠”，还要严格限定这里的“抛”是指从“高处向下”“从高处向低处”对物品施加的力量，且“高”与“低”之间的距离差必须是满足所抛“物品”属性在自由落体定律下可能造成伤害的距离。总之需综合判断“高空”“抛”“物”的概念，做到精准适用，严防此罪被扩大化适用。
一点反思
考诸其他国家对于高空抛物和高空坠物行为的规制，多是以民事手段为主，极少数国家会选择使用入刑的方式。社会治理的原则应遵循序渐进的方法和手段，规范的严苛程度必须平衡社会生活的需要和社会发展的需要。刑法是最直接、最严厉且最有效的手段，应该是最后的手段。从治理社会上看，刑法绝不是最好的手段，其威慑、教育之功能，是通过其严厉的惩罚，严厉的前科制度而有效的发生作用。某种意义上，其是具有一定“破坏性”的手段，刑法的治理原理是以对正常生活、生产秩序的“干预”为代价的治理手段。
此次《草案》提出高空抛物入刑的立法初衷，主要是针对公民家居高层建筑时的日常行为。其他诸如施工过程中出现的高空抛物等情形，现有刑法框架还能规制，还不足以专门制订修正案将这种行为特定化出来入刑。鉴于此次修订的高空抛物行为与公民日常生活关联度太高，需要警惕扩大适用，特别是要严格而谨慎地判断“足以危害公共安全”的构成。前文说到“管制、拘役，并处或单处罚金”属于“小惩以诫”，实际上，对于贯彻严厉的前科制度的我国，已经不能算作是“小惩”了，其威慑力足够警醒公民，任何刑事犯罪记录，都属于会波及家人后代的严厉惩罚。
保护公民“头顶上的安全”非常重要，只是需警惕在维护“头顶上的安全”的同时，给公民头悬“达摩克里斯之剑”，是否会给社会生活带来更大的困扰。如果万般皆刑，这个社会是没有发展的动力的。在治理犯罪和社会生活、社会发展的平衡中，刑法有时会需要让渡，甚至“无为”。在对高空抛物做入罪判断时，要时刻牢记刑法的谦抑原则。
