自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现。《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”法条讲得简洁明了，“自动投案，如实供述”就是自首，但是哪些情况属于“自动投案”，怎样理解“如实供述”，却存在很多争议。
关于自首问题的司法解释主要有三个，一是1998年4月最高法院公布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），二是2009年3月“两高”公布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“两高”《意见》），三是2010年12月最高法院公布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）。三个司法解释将一些重要问题作了规定，但是面对实践中形式各异的自首行为，理论界和实务界都存在较大的分歧。本文结合自己的学习体会、办案经验，尤其是对“两高”公报案例、参考案例的研究等，对一些争议较大的疑难问题谈谈看法。
一、传唤到案是否属于“自动投案”
主要有两种意见，第一种意见认为经传唤投案并不是自己主动投案，而是被传唤后勉强或被迫投案，缺乏主动性，不属于自动投案。
第二种意见认为属于自动投案。笔者同意第二种意见，司法实践中一般也是这种做法。理由：根据《解释》第一条第（一）项规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案属于自动投案。所谓“强制措施”，按照刑事诉讼法规定，指拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住五种强制方法，所以传唤不属于强制措施。既然如此，传唤时显然尚未受到讯问、未被采取强制措施，所以无论口头传唤、电话传唤还是书面传唤，只要嫌疑人的人身活动处于自由状态，无外力强制，可以选择前往，也可以拒绝前往，还可以潜逃，这时到案就属于自动投案，因为能够反映出主动性和自愿性。而且，无论司法机关是否已经掌握其犯罪线索或证据，是否列为嫌疑人；也无论到案的动机是认罪悔罪还是抱着侥幸心理去试探等，都不影响自动投案的认定。
如果司法机关以协助调查或口头传唤等方式将行为人实际控制，即行为人失去了主动性和自愿性，则不能认定自动投案。
有一种情况，自动投案后尚未来得及供述就被采取了强制措施，只要在初期（一般指第一次）讯问中如实供述了主要犯罪事实，即使司法机关掌握了一定的犯罪证据，也构成自首。
不过职务犯罪嫌疑人被通知到案，是否认定为“自动投案”争议很大，后文单独论述。
【案例1】《王春明盗窃案》（最高法院刑庭主办《刑事审判参考》2005年第4集，总第45集）：王春明盗窃他人摩托车，被传唤到公安机关后如实交代了犯罪行为，山东省青州市人民法院认定自首，单处罚金3000元。
【案例2】《许诗经强奸、强制猥亵妇女案》（《最高人民法院自首、立功司法解释：案例指导与理解适用》P20-28，最高法院刑一庭编著，张军、黄尔梅主编，法律出版社2012年3月版，以下简称《案例指导与理解适用》）：2010年6月许诗经对许某实施猥亵行为，后带至一废旧民房处实施强奸，遭到被害人反抗后放弃强奸（犯罪中止）。公安机关接到报警后电话通知其去当地派出所接受调查。其到派出所后如实交代了犯罪事实。福建省闽清县法院审理时存在两种意见，第一种意见认为电话传唤不属于自动投案，所以不构成自首；第二种意见认为构成自首，最后采纳了第二种意见，认定自首，以强奸罪和强制猥亵妇女罪判处2年有期徒刑。
二、纪检监察机关电话通知到案是否属于自动投案
根据《解释》第一条第（一）项规定，嫌疑人接到纪检监察机关电话（包括口头——下同）后到案应当属于自动投案，因为体现了主动性和自愿性。然而由于纪检监察机关办案方式与公安机关不同，一般都是电话通知到指定地点，而公安机关多数情况是直接将嫌疑人带走。因此出现一种现象，纪检监察机关办理的职务犯罪案件似乎大都可以认定为自动投案，所以一度造成职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。究其原因，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因，其中，自首、立功情节的认定和运用不够规范、严肃是一个重要问题。比如，在“双规”期间交代罪行是否认定为自首，意见分歧很大。因此，2009年3月“两高”出台《意见》对职务犯罪案件认定自首、立功问题作出了比普通犯罪更加严格的规定。
“两高”《意见》第一条规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里规定了两种情况，第一种情况很简单，只要犯罪事实没有被掌握，无论自动前往还是被通知前往都属于自动投案；但第二种情况就比较复杂了，没有提到犯罪事实被掌握后电话通知到案是否属于自动投案。该《意见》起草者最高法、最高检人员撰写的《理解与适用》也没有提到这个问题，而且“两高”也没有指导性或参考性案例，造成实践中的混乱。这里的关键问题是电话通知究竟属于“调查谈话、讯问”过程中的行为还是“调查谈话、讯问”之前的行为。
笔者认为，电话通知到案应当属于自动投案。
1.电话通知属于“调查谈话、讯问”之前的行为
显然，电话通知时调查谈话、讯问程序并未开始，更没有采取强制措施。嫌疑人是否前往具有主动性和自愿性。
2.将通知到案认定为自动到案符合立法本意
自首制度的立法本意按照通说有两点，一是给犯罪人指明一条出路，使其弃暗投明，悔过自新,从而降低其主观恶性和人身危险性；二是节省司法资源,提高办案效率。嫌疑人接到电话后自动前往并如实陈述，认罪悔罪，符合自首的立法本意。如果不认定为自动投案，嫌疑人有可能逃跑、藏匿，过一段时间以后再主动前往。
3.将通知到案认定为自动到案符合司法实践
司法实践中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，司法机关曾多次发布通告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案。如2019年7月23日，“两高一部”《关于敦促在逃人员投案自首的通告》：“在逃人员自本通告发布之日起至2019年10月31日前自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”2017年8月15日广西壮族自治区高级法院、检察院、公安厅《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》：“一、在逃职务犯罪和经济犯罪人员自本通告发布之日起至2017年10月30日前……自动投案……如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚。……对自动投案自首的在逃职务犯罪和经济犯罪人员，一般不采取拘留、逮捕等羁押性强制措施。”
4.在“自动投案”认定上与其他犯罪标准不一致没有法律依据
实践中，其他犯罪嫌疑人传唤到案一般认定为自动投案，职务犯罪与之保持一致才符合《刑法》第67条关于自首的统一规定。如果担心因此造成职务犯罪量刑较轻，可以在量刑时从严掌握，因为对于自首是“可以”从轻或者减轻处罚，并不是必须从轻或者减轻处罚，而且从轻、减轻的幅度也是根据事实和情节决定的。
这个问题在司法实践中还是相当混乱的，看几则案例：
【案例3】《孙方国受贿案》〔安徽省和县人民法院（2019）皖0523刑初182号《刑事判决书》〕：孙方国原系和县环保局主任科员，2019年4月1日和县纪委监委对其立案审查调查，4月8日其经和县纪委监察委电话通知后，到指定地点接受谈话，当日留置。法院认为其犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
【案例4】《陈大成受贿案》〔浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181刑初187号《刑事判决书》〕：陈大成原系龙泉市民政局副局长，2019年8月1日经龙泉市监察委电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚。法院认为其有自首情节，且自愿认罪认罚，依法减轻处罚。
【案例5】《罗志岗职务侵占、贪污案》〔湖南省长沙市天心区人民法（院2018）湘0103刑初《刑事判决书》〕：法院认定，罗志岗经监察机关电话通知到案，经询问能配合调查，如实交待了自己的罪行，可认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。
【案例6】《胡亦邦贪污、挪用公款案》〔2013年第8期《人民司法·案例》，(2010）静刑初字第321号、(2011)沪二中刑终字第36号、(2011)静刑重字第1号《刑事判决书》〕：胡亦邦案发前系上海长江新成计算机系统集成有限公司总经理。因在接到长江集团公司纪委电话通知后前往接受调查,一审时公诉人和法院均认为构成自首。但重审认为不能认定为自首，理由是电话通知到案属于被动到案。
【案例7】《黄才九受贿案》〔广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804刑初214号《刑事判决书》〕：黄才九系原国家税务总局湛江市税务稽查局副科长级干部，2019年5月9日，湛江市监察委对其立案调查，25日其经电话通知，由市税务局纪检组相关工作人员陪同到湛江市监察委，同日被采取留置措施。在调查过程中，黄才九如实交代了其受贿的犯罪事实。法院认为，办案机关对黄才九违法违纪问题进行初核并决定立案调查后，电话通知黄才九到案接受调查，故黄才九不属自动投案，不能认定为自首。
【案例8】《刘运龙受贿案》〔贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26刑终161号《刑事裁定书》〕：刘运龙曾任教育局副局长、学校副校长，2018年9月6日，天柱县监察委决定对其涉嫌受贿问题进行立案调查。10月22日上午，监察委电话通知其到监察委谈话室接受讯问，当天上午其到案后未能如实交代其受贿11万元的事实，遂结束讯问并让其回家考虑，下午再来，在当天下午的讯问中其如实交代收受米某贿赂的11万元问题。天柱县法院认为其不是主动投案，故其坦白的行为不能认定为自首。一审判决后其提起上诉，二审维持原判。
三、明知他人报案而留在现场配合抓捕是否都可认定为自首？
根据《意见》第一条规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”视为自动投案。但是这样做并非都视为自动投案，只有具备能逃走而不逃走的客观条件才视为自动投案，因为所有的自动投案都必须体现出主动性和自愿性。
【案例9】《尚娟盗窃案》（《刑事审判参考》2012年第3集，总第86集）：尚娟系北京某饭店服务员，2011年9月2日23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从其挎包里窃取人民币l300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。这时尚娟承认了盗窃事实。后民警赶到，将其带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。西城法院判处尚娟拘役4个月。
一审宣判后尚娟没有上诉，但检察院提出抗诉，理由是尚娟明知被害人张丹已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。民警到达现场后，没有拒捕且如实供述，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。北京市第一中级法院经审理认为，尚娟虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。鉴于在二审审理期间，北京市关于司法机关办理盗窃刑事案件的处罚标准发生了变化，按此标准，尚娟的盗窃行为属于情节显著轻微，不构成盗窃罪，所以改判无罪。
北京一中院和最高法院的法官在评析该案时谈到，《解释》《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性，即“能逃而不逃”。对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场（不限于作案现场）被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，不属于“能逃而不逃”的情形。
四、不知已被公安控制而实施投案是否属于“自动投案”？
自动投案不但需要具备主动性、自愿性等主观条件，还需要具备身体没有受到控制以及完全可以逃走的客观条件。
【案例10】《周元军故意杀人案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2008年8月某日周元军因婚姻家庭纠纷持刀将妻子刺成重伤，并刺死岳母。后畏罪触电自杀，被人发现后报警并送医院抢救。民警接到“有人触电自杀”的报案后赶到医院，经组织辨认确认该触电自杀男子为凶手后，遂安排便衣守候在病房内对其实施控制。周元军被救醒后即告知在场人员自己的身份及杀害妻子和岳母的情况。
本案审理中，对于周元军是否构成“自动投案”存在两种意见。
第一种意见认为，周元军的行为构成自动投案。理由是：自动投案的根本特征是犯罪人具有投案的主动性和自愿性，周元军清醒后在并不知道自己被公安人员控制的情况下，即告知在场人员自己的身份以及杀害妻子和岳母的事实，主观上具有投案的主动性和自愿性；客观上周元军当时亦未被执行拘留、逮捕等“强制措施”或者受到讯问，符合司法解释关于自动投案的规定。
第二种意见认为，周元军不构成自动投案。理由是：周元军讲述犯罪事实的行为只是正常聊天行为，没有委托在场人代为投案，因此，其主观上没有主动、自愿投案的意愿；且即使其醒来后有投案意思表示和行为，其客观上也属于被动到案，不符合自动投案的客观条件。
怀化市中级法院采纳了第二种意见，认定不构成自首，以故意杀人罪判处死刑。周元军上诉，湖南高院维持原判。最高法院复核时认为周元军能如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪表现，不宜判处死刑立即执行，故对周元军的死刑判决不予核准，发回湖南高院重审。重审后改判死缓。
湖南省高院和最高法院法官在评析本案时谈到，虽然当时公安人员未对周元军采取讯问或办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”手续，但已将其作为犯罪嫌疑人，并派专人在病房看守、控制，已对其人身实施了实际控制，周元军此时的状况应当视为已被采取“强制措施”，其已不具备自动投案的客观条件。司法实践中，还有一些因客观条件限制类似本案“逃无可逃”的案例，例如，自然环境与条件限制了犯罪人的行动自由，其无条件和机会逃避抓捕，或者犯罪人在作案过程中遭遇生命、健康的重大危险，别无选择时报案求助于公安机关的，此类情况下，犯罪人处于“逃无可逃”、别无选择的情形，其投案并非主动、自愿所为，不能认定为自动投案。
五、不认罪能否认定自首
1.如实供述全部犯罪事实，只是辩称自己不构成犯罪
如实供述全部犯罪事实，包括主观故意和客观行为，只是辩称自己的行为不构成犯罪，或者不构成被指控的罪名，这种情况能认定自首吗？实践中存在争议，一般认为不认罪不影响自首的认定，一审不认定自首，二审改判认定自首的情况比较多。
【案例11】《张辉盗伐林木案》〔《人民司法·案例》2008年第8期，海南中院（2007）海南刑终字第128号《刑事判决书》〕：海南省琼海市张辉盗伐国有林木，自动投案，也如实供述罪行，但开庭审理过程中否认自己的行为构成犯罪，一审法院认为不构成自首。张辉上诉，海南中院认为，其在一审庭审过程中辩称自己无罪，属对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，故予以改判。
笔者认为，是否认罪不影响自首的认定，因为对于自己的行为是否构成犯罪，属于主观认识问题，自首只要求如实交代自己的行为事实，并不要求对自己的行为有正确的法律认识。
根据《刑法》第67条、《意见》第一条等相关规定，被告人在主动投案的情形下，如实交代自己的行为事实就应当认定为自首。2004年3月《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”但是在司法实践中还是存在争议，争议点在于如何理解“对行为性质的辩解”。
2.如实供述主要事实
能够认定自首，因为《解释》第一条第（一）项规定：“（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”
3.如实供述“客观事实”但不如实供述“主观心理”
这种情况争议很大，主要有两种意见。
第一种意见认为，只要如实供述“客观事实”就可以，至于“主观心理”在所不论，因为属于对行为性质的辩解。
【案例12】《董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案》（《刑事审判参考》2006年第1集，总第48集）：董保卫、李志林和董曙光三人共同到某公司盗窃锻钢毛坯，董曙光因只分得少部分赃款，又听说举报能领奖金，即向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位的人员带至公安机关报案。诉讼过程中，董承认其参与盗窃活动，但辩称其不明知是去实施盗窃，即否定具有明知共同盗窃的主观故意。一审北京朝阳法院认为不构成自首，判处有期徒刑5年，二审法院认为构成自首，改判为有期徒刑2年。
北京二中院和最高法院的法官评析该案时称，尽管其投案的动机是为获取有关奖赏，尽管其辩称主观上不明确知道是共同盗窃，但其举报并接受审查的行为，在客观上造成了协助公安机关破获此案的结果，提高了破案效率，节约了司法成本，这完全符合自首的有关立法精神。
第二种意见认为，对犯罪构成的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件都如实供述才构成自首。
【案例13】《冯维达、周峰故意杀人案》（《刑事审判参考》2014年第1集，总第96集）：周峰遭到他人寻衅后，为泄愤报复而纠集冯维达并指认对方人员，冯维达、周峰先后驾驶汽车高速追逐对方人员，由冯维达不计后果地高速猛烈撞击被害人驾驶的摩托车，致二被害人死亡。事后二人主动投案，并如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，但没有如实供述本人主观故意的内容。周峰否认纠集冯维达来现场摆平被害人，否认指使冯维达驾车追赶被害人；冯维达如实供述其驾车撞死二被害人的客观犯罪事实，但始终否认其具有故意杀人的主观心态。一审杭州中级法院认为：二人投案后能够如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，符合自首条件;但未如实供述本人主观故意的内容，实际未真诚悔罪。最终判处冯维达死刑，立即执行；判处周峰有期徒刑15年。二人上诉至浙江省高级法院，省高院认为虽然二人均系主动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，原判认定二上诉人构成自首不当，应予更正。最终驳回上诉，维持原判，最高法院核准了冯维达死刑。
一审和二审作出不一致的认定，主要原因在于如何理解“如实供述自己的罪行(主要犯罪事实)”及“对行为性质的辩解不影响自首的成立”，其中最关键的问题是主观心态是否属于“主要犯罪事实”。这个问题在理论界和实务界都有争议。
认为主观心态不影响自首认定的观点主要理由：“如实供述自己的罪行”是指如实供述自己的主要犯罪事实，而主要犯罪事实指的是客观行为，并不要求如实供述作案时的主观心态(罪过)，对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解。
认为主观心态影响自首认定的观点主要理由：主要犯罪事实指“主要犯罪构成事实”，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。尽管犯罪客观要件事实(危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法等)是定罪的基础，但犯罪主观要件事实(行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的主观心理态度)对区分罪与非罪、一罪与数罪、轻罪与重罪具有重要意义。
笔者认为第二种观点更符合立法本意。因为《批复》所规定的对自己行为的性质进行辩解，指的是行为人在“如实供述自己的罪行”的前提下，对法律适用方面的辩解，如提出被害人过错在先、自己属于正当防卫、不构成犯罪等，而不是对犯罪事实本身是否存在的辩解。主观心态关系到罪与非罪、此罪与彼罪的事实本身，而不单单是对事实的认识问题。
当然，什么是“如实供述”也有争议，应当以在案证据查明的案件事实为认定标准。换句话说，如果二人辩解的内容跟通过庭审查明的事实一致，就不影响自首的认定了。
六、投案后只供述部分事实能否构成自首
1.只有一起犯罪行为
只供述部分事实需要看是否供述了主要事实。什么是主要事实？《意见》第二条规定：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”
【案例14】《翟永林故意伤害案》（《案例指导与理解适用》P41-47）：翟永林是出租车司机，王某、尹某打车前往某地，在交费6元还是7元问题上发生争执并相互撕拽。后王某与尹某下车不再坐车。二人下车后，翟永林发现出租车加气卡少两张，于是追赶二人，将王某拽倒，在其后背踢两脚，捡起地上的手机后又向王的面部打几拳，王某行走几步倒地，后经抢救无效死亡。王某倒地后翟永林电话报警，称自己被人抢劫加气卡（该事实并未查明），并在原地等待公安人员到场。
翟的行为是否构成自首有两种意见，第一种意见认为不构成自首，因为他是以被害人身份报案，而且谎称加油卡被抢。第二种意见认为构成自首，理由是：首先，虽然以抢劫案被害人身份报案，但已经意识到自己行为具有违法性，而且没有逃离现场，属于自动投案，报案的动机不影响自动投案的认定；其次，如实供述了殴打被害人致其倒地昏迷的主要事实；再次，称自己是抢劫案的被害人属于对案件起因和行为性质的辩解，不影响定罪和量刑，也不影响自首的成立。河南省济源中级法院认为构成自首，最终以故意伤害罪，判处有期徒刑9年零6个月。
（2）有多起犯罪行为
供述哪起哪起属于自首。《解释》第一条（二）：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”
七、开庭时翻供是否影响自首的认定
1.看翻供的内容是主要事实还是次要事实
如果翻供的内容是主要事实则不能认定自首。关于什么是主要事实，跟上一个问题一样。理解时需要注意以下几个问题：（1）翻供的是否属于定罪事实，即能够决定行为人的行为是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪，比如把用钝器击打被害人头部致其死亡翻供为被害人自己倒地磕伤致死，虽然承认被害人之死跟自己有关，但对涉及故意杀人、故意伤害还是过失致人死亡的关键定罪事实予以隐瞒，则属于没有供述主要犯罪事实。（2）翻供的是否属于对量刑有重大影响的特定事实、情节，比如受贿300万元量刑10年以上，嫌疑人原来供述受贿305万元，后来否认了一笔6万元的受贿，这就属于对主要事实翻供。当然翻供后如果6万元的受贿因证据不足法院不能认定，则不构成对主要事实的翻供。
【案例15】《李吉林故意杀人案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2007年3月李吉林的女朋友电话提出与其分手，其怀恨在心，持铁锤、杀猪刀致女友死亡。随后，李吉林先后用刀剖腹、割腕、割喉等方法自杀未果，因疼痛难忍拨打“110”报警。公安人员接到报警后，赶到现场将李吉林控制并送入医院治疗。其如实供述主要犯罪事实，但自侦查阶段后期开始，推翻最初的部分供述，称在杀害女友之前，因发生争吵女友先捅了其腹部两刀。但此情节查无实据，法院没有认定。郴州中院认为其构成自首，但犯罪手段特别残忍，犯罪后果特别严重，且被害人不存在过错，依法不予从轻处罚，判处死刑。其不服一审判决，提出上诉，湖南高院维持原判。
最高法院核准时认为李吉林自侦查阶段后期开始，推翻其最初的部分供述，称被害人先捅了其腹部两刀。经查，李吉林的翻供不能成立，其不如实供述主要犯罪事实，故不成立自首。裁定核准湖南省高级法院维持第一审对李吉林以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
最高法院法官评析认为，如果认可李吉林关于被害人先捅其两刀的供述，则意味着李吉林的行为性质由故意杀人转为带有防卫性质的行为，由有预谋的恶性杀人行为转为临时的应急行为，意味着刑法对李吉林行为性质及主观恶性的评价将发生重大变化。而且，李吉林的翻供如果成立，意味着必然认定本案被害人在案件发生过程中存在严重过错，如此必然会对李吉林刑事责任大小的评价产生重大影响。因此，李吉林关于被害人先捅其两刀的供述，是对影响其定罪量刑的重要情节的翻供，应当认定为对案件主要犯罪事实的翻供。
2.翻供后一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首
《解释》第一条第（二）项：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”如果一审开庭时没有如实供述，二审再如实供述，则不能认定为自首。反之，一审阶段如实供述，在二审期间翻供的，二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而上诉不加刑，故不能改变对自首的认定。
八、自动投案后只供述自己不供述同案人的犯罪事实能否认定自首
《解释》第一条（二）：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”
【案例16】《杜祖斌、周起才抢劫案》（《刑事审判参考》2003年第4集，总第33集）：2002年3月某日二人共同抢劫出租车，司机被杀，二人逃离现场。第二天杜祖斌拨打110电话投案，并交代了犯罪经过，但谎称同案犯是一东北青年。山东省潍坊市中级法院认为杜祖斌没有如实供述同案犯，故不构成自首，但主动投案，有悔罪表现，对其判处死刑，可不立即执行，于是判处死缓；周起才判处死刑。
九、如何理解“司法机关尚未掌握的……不同种罪行”
《解释》第二条规定，虽然没有主动归案，但是“如实供述司法机关尚未掌握的……与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”这种自首称为“余罪自首”，又称“准自首”。那么，如何理解“司法机关尚未掌握”和“不同种罪行”，实践中争议很大。
1.如何理解“尚未掌握”
（1）指司法机关还未有一定的客观线索或证据合理怀疑其犯有其他罪行
没有证据和线索包括已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，司法机关并不掌握或者很难掌握其还有余罪。否则不构成自首。
【案例17】《罗某单位行贿案》〔笔者办理的案件，内蒙古自治区包头市九原区法院（2017）内0207刑初57《刑事判决书》〕：罗某系某建筑工程设计有限公司某设计所所长，在某市经济技术开发区党工委书记的帮助下，承揽了一些设计项目，其中有些工程违反法律规定未履行“招投标”程序，罗某付给工委书记款物合计人民币100余万元。反贪局在侦查工委书记受贿案中发现在北京购买过一套房产，300余万元购房款是罗某支付。于是电话传唤罗某，到案后罗某交代300余万元购房款并非罗某支付，而是工委书记让别人把钱打到罗某账户，用罗某的身份购买的，同时交代了4起行贿事实。这4起行贿事实检察机关当时并未掌握。《意见》第一条：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”（如果为其出资购房事实成立，则交代的4起行贿事实不构成自首）最终法院认定自首，并判决免予刑事处罚。
【案例18】《蒋文正爆炸案、敲诈勒索案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：蒋文正因涉嫌爆炸罪和敲诈勒索罪抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的另一起敲诈勒索的犯罪事实。湖南省郴州市中级法院认为，蒋文正采用爆炸的方法，向他人勒索财物，构成爆炸罪；以非法占有为目的，对被害人使用威胁、恐吓的方法勒索钱财，构成敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。蒋文正归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的两起敲诈勒索的犯罪行为，以自首论，且系未遂，可以从轻或者减轻处罚。判决其犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。蒋文正不服一审判决，提起上诉，湖南高院维持原判。
最高人民法院经复核认为，蒋文正所犯敲诈勒索罪系未遂，亦系其归案后主动供述，但因与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不认定为自首。最后核准死刑。
（2）如果司法机关已经有一定的客观线索、证据，属于已经掌握
【案例19】《何荣华强奸、盗窃案》（《刑事审判参考》2006年第5集，总第52集）：何荣华因涉嫌盗窃被公安机关抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的其以虚假身份伙同他人共同强奸的犯罪事实。由于先前强奸的事实已被其他公安机关掌握，何荣华也因此被网上通缉，网上所附资料全面、明确，且本案的同案嫌疑人知悉何荣华真实身份及涉嫌强奸的事实，即使何荣华不主动交代，另一公安机关也能查实，所以不能认定余罪自首。
按照浙江衢州中院和最高法院法官的评析意见，“尚未掌握”需要注意以下几点：（1）一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑行为人还犯有其他罪行。（2）这里的“司法机关”不仅仅是指正在办理本案的司法机关，也包括其他的司法机关。当然这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析。比如行为人已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行办案机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪；或者因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关就指直接办案的司法机关。如果行为人所犯前罪被通缉，对现行犯罪的司法机关可以通过通缉资料掌握该行为人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。
2.如何理解“不同种罪行”
（1）交代的余罪与办案机关掌握的犯罪构成牵连犯或属选择性罪名或存在法律、事实关联的均视为“同种罪行”
先解释几个概念：
牵连犯：指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。对于牵连犯，除刑法已有规定的外，从一重罪论处。比如以伪造公文的形式骗取他人财物，伪造公文构成伪造公文罪，诈骗财物构成诈骗罪，两个犯罪形成目的与手段的牵连关系。
选择性罪名：生产、销售伪劣产品罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。如办案机关掌握了某人销售伪劣产品的犯罪事实，某人供述还生产过伪劣产品，不属于自首。
存在法律、事实关联：指的是已掌握的犯罪构成要件中包含着容易构成其他犯罪的情形；已掌握的犯罪跟未掌握的犯罪存在手段和目的等关系，且容易结合发生的情形。《意见》第三条：“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”
【案例20】《汪某故意杀人、敲诈勒索案》（《刑事审判参考》2012年第1集，总第84集）：2009年6月汪某与被害人因琐事发生争吵、厮打致被害人死亡。然后用被害人的手机号码通过打电话并发短信的方式要求被害人家属向被害人账户汇款13万元，否则伤害被害人。被害人家属向公安机关报案，汪某最终未得逞。公安机关通过调查确定敲诈勒索案汪某有重大作案嫌疑，派员找汪某了解情况，汪某交代故意杀人、敲诈勒索的犯罪事实。
汪某供述的故意杀人罪行与公安机关已经掌握的敲诈勒索罪行，既不存在罪名交叉关系，也不存在对合（对向）、因果、目的、条件等密切的法律关系，因此，汪某的故意杀人罪与其所犯的敲诈勒索罪不具有法律上的关联。但是，汪某所犯的两个罪行在事实上存在密切关联。因为汪某在特定的时空范围内，连续实施的两个犯罪行为前后衔接、紧密联系，构成一个完整的犯罪过程，故不构成余罪自首。
十、如何判断行为人是“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”
最高法院《解释》第一条第（一）项规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案。”但哪些情况属于“形迹可疑”，争议很大。
1.关键在于司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或线索
一般认为，因“形迹可疑”被查询指的是司法机关或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索；二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。
在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。
【案例21】《杨永保等走私毒品案》（《刑事审判参考》2001年第1集，总第12集）：1998年12月杨永保、陈兴助携带毒品走私入境，欲由云南乘飞机前往内地。在机场接受公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，二人即如实交代了走私毒品的犯罪事实。德宏傣族景颇族自治州中级法院认定二人“被机场公安民警查获”，没有认定自首，均判处死刑，上诉后云南省高院维持原判。最高法院死刑复核时认为二人构成自首，对二人改判死缓。这里的关键问题是二人如实交代之前公安机关是否有证据或线索将二人列为了嫌疑人，例行安检证明还没有证据。
【案例22】《庄保金抢劫案》（《最高人民检察院公报》2000年第3号，总第56号)：1998年7月30日深夜庄保金潜入罗继永商店行窃，被罗发现后当场使用暴力致罗死亡，构成入室抢劫。
侦查人员在侦破此案、排查犯罪嫌疑人的过程中，发现庄保金表现反常：主要是庄保金一改以前好打听、爱凑热闹的习惯，从不接触公安人员，不去发案现场，也不打听案情，好像变了个人似的。同时，侦查人员还了解到：庄保金之妻曾向人透露，发案那天后半夜，庄保金只穿了短裤回家，可能是去找姘头了。据此，公安人员认为庄保金有犯罪重大嫌疑，对其传唤。庄保金一经传唤，即供认了犯罪事实。公安人员根据庄保金的供述，到其家中查获了其劫得的现金人民币2000余元及其作案时穿的衣服、鞋子。吉安地区中级人民法院认为庄保金在公安机关并不掌握其犯罪事实，仅将其作为重大作案嫌疑人传讯时，即如实供述了自己的罪行，应视为自首。最终判处死刑，缓期2年执行。
一审宣判后，江西省检察院吉安分院认为：公安机关经过侦查已将庄保金列为重大犯罪嫌疑对象，庄保金被依法传唤后不得不交待自己的犯罪事实，不能认定自首；庄保金犯罪情节恶劣，后果严重，一审判决对其量刑畸轻。遂提出抗诉。江西省高院认为原审判决认定庄保金具有自首情节并在处刑上予以考虑不当。于是撤销原判，对庄保金判决死刑。最高人民法院经复核认为：庄保金在案件发生后，被列为犯罪重大嫌疑对象，虽一经传唤即供认罪行，但不应视为自首。庄保金不具有法定从轻处罚的情节。对江西高院判处庄保金死刑予以核准。
最高法院的任卫华法官在评析该案时谈到，形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为根据，是一种有客观根据的怀疑。本案中，侦查人员已了解到庄保金具有作案时间，且庄保金在该时间内的表现反常，在公安机关开展侦破工作后表现也明显反常，据此确定庄保金有重大作案嫌疑，故对其依法传唤。因此，庄保金是公安机关在侦破案件中确认的犯罪嫌疑人，而不是因偶然原因接触到的形迹可疑人。
【案例23】《张芳元故意杀人案》（《刑事审判参考》2014年第1集，总第96集）：张芳元与被害人朱勤芬有不正当男女关系。2011年11月15日，二人经电话联系，相约于当日19时30分在某公路旁见面。后双方因琐事争吵，继而发生撕扯。张芳元将被害人打死。随后，张芳元将被害人尸体扛到附近的贾郭山，置放于两块岩石间的岩缝中，并用周围的土、树枝、树叶等物掩盖。同月21日朱勤芬的亲属向公安机关报案称朱勤芬失踪。公安机关得知二人有不正当男女关系，近期通话频繁故产生怀疑，于同年12月19日传唤张芳元，张芳元次日如实供述。安顺市中级法院以故意杀人罪判处其死缓并限制减刑。
一审宣判后，张芳元未上诉，安顺市中级人民法院依法报请贵州省高级法院复核。贵州省高院经公开审理认为，现场勘验检查笔录、抓获经过、报案笔录、张芳元的供述等证据证实，公安机关传唤张芳元时并未掌握本案犯罪线索，系张芳元供述其杀害被害人朱勤芬的犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体后，此案才被发现。张芳元在公安机关未发觉犯罪事实，尚在一般性排查询问时主动如实供述自己的罪行，足以体现其投案的自愿性、主动性，应当认定具有自首情节。最终撤销限制减刑的判项。
【案例24】《王秋明故意伤害案》（《刑事审判参考》2009年第1集（总第66集）：北京人王秋明2007年9月的一天因与女友发生争执，将女友打伤，随后送女友到医院抢救，但抢救无效死亡。其拨打“110”电话报警，称“在区医院急诊室有一女子死亡”，没有交代是他实施的犯罪行为。这种行为属于报案而非投案。警方虽然通过报警电话了解到有人死亡的事实、可能发生了刑事案件，但并不能锁定犯罪嫌疑人是谁，公安人员赶到医院后对报案人王秋明进行询问，了解报警的原因及死者的相关情况，在这个阶段，由于警方此时尚未确定犯罪嫌疑人是王秋明，未对其进行讯问或采取强制措施，只要王秋明在此时主动向警方表明其自首的意图，并如实供述案件事实，则成立自首。但是王秋明没有如实陈述，当公安人员经过一定调查工作将其列为犯罪嫌疑人，对其进行讯问后，才作出如实供述。公诉机关和辩护人均认定王秋明属于自动投案，构成自首，北京一中院认为不构成自首，只是考虑案发后有抢救被害人的行为等情节，可对其酌情从轻处罚，判处无期徒刑。王秋明不服，提起上诉，二审维持原判。
2.是否当场搜出了与犯罪有关的物品
【案例25】《张某等抢劫、盗窃案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2006年4月6日晚，被告人张某、刘某、李某、准备了剪刀、电线、绳子等作案工具准备实施抢劫，他们以租车为名骗乘一辆出租车。上车后用剪刀刺伤司机，劫得现金人民币400多元、手机一部（价值1090元），后逃离现场。司机经送医院抢救无效死亡。案发后，群众听见现场传来呼救声，循声看见有三人从出租车内下车向南逃窜，即报案，公安人员迅速展开侦查。当日凌晨2点多在距案发地南约1.5公里处的大桥上，负责走访排查的公安人员发现该三人深夜携带行李在路上行走，其中一人头发潮湿，形迹可疑，遂拦截盘问，并从李某身上搜得手机一部，三人均不能说清该手机号码。与此同时，公安人员发现张某右手始终缩在衣袖里，问其原因，其自称残疾人。公安人员强行将其右手拉出，发现其右手缠有纱布、正在滴血，问其因何受伤，其即供述了抢劫出租车的犯罪事实。公安人员随即将三被告人带回审讯，三人均如实交代了抢劫犯罪事实。
南通市中级法院认为，公安人员拦截盘问时，三人没有主动投案；当从李某身上搜得来路不明的手机，发现张某右手缠着纱布且正滴血时，已能初步认定三被告人有抢劫重大嫌疑，故三被告人的行为不符合自首的法定构成要件，不能视为自首。判处张某死刑，另两人一人13年、一人11年有期徒刑。三人均上诉，认为构成自首。二审庭审中，江苏省检察院提出，张某具有自首情节，建议对其从轻处罚，另二人不具有自首情节。江苏高院认为三人均不构成自首，故驳回上诉，维持原判。最高法院核准省高院对张某的死刑裁定。
【案例26】《刘长华抢劫案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2008年3月18日23时许，刘长华携带水果刀、手电筒及手套等工具窜至某出租屋，以嫖宿为由，在与被害人刘小兰发生性关系后，趁其不备，用拳头猛击其头部，欲将其打昏后劫取财物。因被害人呼救，刘长华随即逃跑，被害人的朋友马某随后追赶，追至某路段时被巡逻民警发现。巡逻民警认为刘长华形迹可疑，即上前拦截，抓住刘，从刘的身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把，并将刘带回珠海市公安局前山派出所调查。在后追赶的马某见状随即返回，没有前往公安机关作证，被害人也未报案。刘长华被民警带至派出所后，在2008年3月19日1点多第一次接受民警询问时不承认抢劫的犯罪事实，7点第二次接受询问时开始交代抢劫的犯罪事实。广东省珠海市香洲区法院以抢劫罪（未遂）判处有期徒刑3年。一审宣判后，刘长华不服，以其系抢劫未遂，原判决量刑过重为由提出上诉。
珠海市中级法院认为，其在实施抢劫后，被采取强制措施之前，仅因形迹可疑而被巡逻民警调查询问时即如实供述抢劫罪行，属于自首，可以减轻处罚。改判有期徒刑2年。
珠海中院和最高法院的法官分析称，虽然巡逻民警将刘长华截停后从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等工具，对其可能实施犯罪产生怀疑并将其带至派出所进行调查。但在没有被害人报案和马某指认的情况下，这些物品也可以作为正常生活用品予以解释。水果刀是折叠水果刀，并非管制刀具，行为人可以辩解为自己随身携带用于削水果用，电筒是晚上行路用于照明，手套是自己平时上班用的工具，后面有人追赶其完全可以称自己是被人追抢或追打，而追赶人马某此时已离开现场，被害人刘小兰也未报案，民警此时根本不知道已有犯罪发生。因此，仅凭借查获的这些物品难以将刘长华与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，从侦查机关对刘长华采取的是留置盘问措施以及所作的是询
自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现。《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”法条讲得简洁明了，“自动投案，如实供述”就是自首，但是哪些情况属于“自动投案”，怎样理解“如实供述”，却存在很多争议。
关于自首问题的司法解释主要有三个，一是1998年4月最高法院公布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），二是2009年3月“两高”公布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“两高”《意见》），三是2010年12月最高法院公布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）。三个司法解释将一些重要问题作了规定，但是面对实践中形式各异的自首行为，理论界和实务界都存在较大的分歧。本文结合自己的学习体会、办案经验，尤其是对“两高”公报案例、参考案例的研究等，对一些争议较大的疑难问题谈谈看法。
一、传唤到案是否属于“自动投案”
主要有两种意见，第一种意见认为经传唤投案并不是自己主动投案，而是被传唤后勉强或被迫投案，缺乏主动性，不属于自动投案。
第二种意见认为属于自动投案。笔者同意第二种意见，司法实践中一般也是这种做法。理由：根据《解释》第一条第（一）项规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案属于自动投案。所谓“强制措施”，按照刑事诉讼法规定，指拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住五种强制方法，所以传唤不属于强制措施。既然如此，传唤时显然尚未受到讯问、未被采取强制措施，所以无论口头传唤、电话传唤还是书面传唤，只要嫌疑人的人身活动处于自由状态，无外力强制，可以选择前往，也可以拒绝前往，还可以潜逃，这时到案就属于自动投案，因为能够反映出主动性和自愿性。而且，无论司法机关是否已经掌握其犯罪线索或证据，是否列为嫌疑人；也无论到案的动机是认罪悔罪还是抱着侥幸心理去试探等，都不影响自动投案的认定。
如果司法机关以协助调查或口头传唤等方式将行为人实际控制，即行为人失去了主动性和自愿性，则不能认定自动投案。
有一种情况，自动投案后尚未来得及供述就被采取了强制措施，只要在初期（一般指第一次）讯问中如实供述了主要犯罪事实，即使司法机关掌握了一定的犯罪证据，也构成自首。
不过职务犯罪嫌疑人被通知到案，是否认定为“自动投案”争议很大，后文单独论述。
【案例1】《王春明盗窃案》（最高法院刑庭主办《刑事审判参考》2005年第4集，总第45集）：王春明盗窃他人摩托车，被传唤到公安机关后如实交代了犯罪行为，山东省青州市人民法院认定自首，单处罚金3000元。
【案例2】《许诗经强奸、强制猥亵妇女案》（《最高人民法院自首、立功司法解释：案例指导与理解适用》P20-28，最高法院刑一庭编著，张军、黄尔梅主编，法律出版社2012年3月版，以下简称《案例指导与理解适用》）：2010年6月许诗经对许某实施猥亵行为，后带至一废旧民房处实施强奸，遭到被害人反抗后放弃强奸（犯罪中止）。公安机关接到报警后电话通知其去当地派出所接受调查。其到派出所后如实交代了犯罪事实。福建省闽清县法院审理时存在两种意见，第一种意见认为电话传唤不属于自动投案，所以不构成自首；第二种意见认为构成自首，最后采纳了第二种意见，认定自首，以强奸罪和强制猥亵妇女罪判处2年有期徒刑。
二、纪检监察机关电话通知到案是否属于自动投案
根据《解释》第一条第（一）项规定，嫌疑人接到纪检监察机关电话（包括口头——下同）后到案应当属于自动投案，因为体现了主动性和自愿性。然而由于纪检监察机关办案方式与公安机关不同，一般都是电话通知到指定地点，而公安机关多数情况是直接将嫌疑人带走。因此出现一种现象，纪检监察机关办理的职务犯罪案件似乎大都可以认定为自动投案，所以一度造成职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。究其原因，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因，其中，自首、立功情节的认定和运用不够规范、严肃是一个重要问题。比如，在“双规”期间交代罪行是否认定为自首，意见分歧很大。因此，2009年3月“两高”出台《意见》对职务犯罪案件认定自首、立功问题作出了比普通犯罪更加严格的规定。
“两高”《意见》第一条规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里规定了两种情况，第一种情况很简单，只要犯罪事实没有被掌握，无论自动前往还是被通知前往都属于自动投案；但第二种情况就比较复杂了，没有提到犯罪事实被掌握后电话通知到案是否属于自动投案。该《意见》起草者最高法、最高检人员撰写的《理解与适用》也没有提到这个问题，而且“两高”也没有指导性或参考性案例，造成实践中的混乱。这里的关键问题是电话通知究竟属于“调查谈话、讯问”过程中的行为还是“调查谈话、讯问”之前的行为。
笔者认为，电话通知到案应当属于自动投案。
1.电话通知属于“调查谈话、讯问”之前的行为
显然，电话通知时调查谈话、讯问程序并未开始，更没有采取强制措施。嫌疑人是否前往具有主动性和自愿性。
2.将通知到案认定为自动到案符合立法本意
自首制度的立法本意按照通说有两点，一是给犯罪人指明一条出路，使其弃暗投明，悔过自新,从而降低其主观恶性和人身危险性；二是节省司法资源,提高办案效率。嫌疑人接到电话后自动前往并如实陈述，认罪悔罪，符合自首的立法本意。如果不认定为自动投案，嫌疑人有可能逃跑、藏匿，过一段时间以后再主动前往。
3.将通知到案认定为自动到案符合司法实践
司法实践中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，司法机关曾多次发布通告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案。如2019年7月23日，“两高一部”《关于敦促在逃人员投案自首的通告》：“在逃人员自本通告发布之日起至2019年10月31日前自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”2017年8月15日广西壮族自治区高级法院、检察院、公安厅《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》：“一、在逃职务犯罪和经济犯罪人员自本通告发布之日起至2017年10月30日前……自动投案……如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚。……对自动投案自首的在逃职务犯罪和经济犯罪人员，一般不采取拘留、逮捕等羁押性强制措施。”
4.在“自动投案”认定上与其他犯罪标准不一致没有法律依据
实践中，其他犯罪嫌疑人传唤到案一般认定为自动投案，职务犯罪与之保持一致才符合《刑法》第67条关于自首的统一规定。如果担心因此造成职务犯罪量刑较轻，可以在量刑时从严掌握，因为对于自首是“可以”从轻或者减轻处罚，并不是必须从轻或者减轻处罚，而且从轻、减轻的幅度也是根据事实和情节决定的。
这个问题在司法实践中还是相当混乱的，看几则案例：
【案例3】《孙方国受贿案》〔安徽省和县人民法院（2019）皖0523刑初182号《刑事判决书》〕：孙方国原系和县环保局主任科员，2019年4月1日和县纪委监委对其立案审查调查，4月8日其经和县纪委监察委电话通知后，到指定地点接受谈话，当日留置。法院认为其犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
【案例4】《陈大成受贿案》〔浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181刑初187号《刑事判决书》〕：陈大成原系龙泉市民政局副局长，2019年8月1日经龙泉市监察委电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚。法院认为其有自首情节，且自愿认罪认罚，依法减轻处罚。
【案例5】《罗志岗职务侵占、贪污案》〔湖南省长沙市天心区人民法（院2018）湘0103刑初《刑事判决书》〕：法院认定，罗志岗经监察机关电话通知到案，经询问能配合调查，如实交待了自己的罪行，可认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。
【案例6】《胡亦邦贪污、挪用公款案》〔2013年第8期《人民司法·案例》，(2010）静刑初字第321号、(2011)沪二中刑终字第36号、(2011)静刑重字第1号《刑事判决书》〕：胡亦邦案发前系上海长江新成计算机系统集成有限公司总经理。因在接到长江集团公司纪委电话通知后前往接受调查,一审时公诉人和法院均认为构成自首。但重审认为不能认定为自首，理由是电话通知到案属于被动到案。
【案例7】《黄才九受贿案》〔广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804刑初214号《刑事判决书》〕：黄才九系原国家税务总局湛江市税务稽查局副科长级干部，2019年5月9日，湛江市监察委对其立案调查，25日其经电话通知，由市税务局纪检组相关工作人员陪同到湛江市监察委，同日被采取留置措施。在调查过程中，黄才九如实交代了其受贿的犯罪事实。法院认为，办案机关对黄才九违法违纪问题进行初核并决定立案调查后，电话通知黄才九到案接受调查，故黄才九不属自动投案，不能认定为自首。
【案例8】《刘运龙受贿案》〔贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26刑终161号《刑事裁定书》〕：刘运龙曾任教育局副局长、学校副校长，2018年9月6日，天柱县监察委决定对其涉嫌受贿问题进行立案调查。10月22日上午，监察委电话通知其到监察委谈话室接受讯问，当天上午其到案后未能如实交代其受贿11万元的事实，遂结束讯问并让其回家考虑，下午再来，在当天下午的讯问中其如实交代收受米某贿赂的11万元问题。天柱县法院认为其不是主动投案，故其坦白的行为不能认定为自首。一审判决后其提起上诉，二审维持原判。
三、明知他人报案而留在现场配合抓捕是否都可认定为自首？
根据《意见》第一条规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”视为自动投案。但是这样做并非都视为自动投案，只有具备能逃走而不逃走的客观条件才视为自动投案，因为所有的自动投案都必须体现出主动性和自愿性。
【案例9】《尚娟盗窃案》（《刑事审判参考》2012年第3集，总第86集）：尚娟系北京某饭店服务员，2011年9月2日23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从其挎包里窃取人民币l300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。这时尚娟承认了盗窃事实。后民警赶到，将其带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。西城法院判处尚娟拘役4个月。
一审宣判后尚娟没有上诉，但检察院提出抗诉，理由是尚娟明知被害人张丹已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。民警到达现场后，没有拒捕且如实供述，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。北京市第一中级法院经审理认为，尚娟虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。鉴于在二审审理期间，北京市关于司法机关办理盗窃刑事案件的处罚标准发生了变化，按此标准，尚娟的盗窃行为属于情节显著轻微，不构成盗窃罪，所以改判无罪。
北京一中院和最高法院的法官在评析该案时谈到，《解释》《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性，即“能逃而不逃”。对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场（不限于作案现场）被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，不属于“能逃而不逃”的情形。
四、不知已被公安控制而实施投案是否属于“自动投案”？
自动投案不但需要具备主动性、自愿性等主观条件，还需要具备身体没有受到控制以及完全可以逃走的客观条件。
【案例10】《周元军故意杀人案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2008年8月某日周元军因婚姻家庭纠纷持刀将妻子刺成重伤，并刺死岳母。后畏罪触电自杀，被人发现后报警并送医院抢救。民警接到“有人触电自杀”的报案后赶到医院，经组织辨认确认该触电自杀男子为凶手后，遂安排便衣守候在病房内对其实施控制。周元军被救醒后即告知在场人员自己的身份及杀害妻子和岳母的情况。
本案审理中，对于周元军是否构成“自动投案”存在两种意见。
第一种意见认为，周元军的行为构成自动投案。理由是：自动投案的根本特征是犯罪人具有投案的主动性和自愿性，周元军清醒后在并不知道自己被公安人员控制的情况下，即告知在场人员自己的身份以及杀害妻子和岳母的事实，主观上具有投案的主动性和自愿性；客观上周元军当时亦未被执行拘留、逮捕等“强制措施”或者受到讯问，符合司法解释关于自动投案的规定。
第二种意见认为，周元军不构成自动投案。理由是：周元军讲述犯罪事实的行为只是正常聊天行为，没有委托在场人代为投案，因此，其主观上没有主动、自愿投案的意愿；且即使其醒来后有投案意思表示和行为，其客观上也属于被动到案，不符合自动投案的客观条件。
怀化市中级法院采纳了第二种意见，认定不构成自首，以故意杀人罪判处死刑。周元军上诉，湖南高院维持原判。最高法院复核时认为周元军能如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪表现，不宜判处死刑立即执行，故对周元军的死刑判决不予核准，发回湖南高院重审。重审后改判死缓。
湖南省高院和最高法院法官在评析本案时谈到，虽然当时公安人员未对周元军采取讯问或办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”手续，但已将其作为犯罪嫌疑人，并派专人在病房看守、控制，已对其人身实施了实际控制，周元军此时的状况应当视为已被采取“强制措施”，其已不具备自动投案的客观条件。司法实践中，还有一些因客观条件限制类似本案“逃无可逃”的案例，例如，自然环境与条件限制了犯罪人的行动自由，其无条件和机会逃避抓捕，或者犯罪人在作案过程中遭遇生命、健康的重大危险，别无选择时报案求助于公安机关的，此类情况下，犯罪人处于“逃无可逃”、别无选择的情形，其投案并非主动、自愿所为，不能认定为自动投案。
五、不认罪能否认定自首
1.如实供述全部犯罪事实，只是辩称自己不构成犯罪
如实供述全部犯罪事实，包括主观故意和客观行为，只是辩称自己的行为不构成犯罪，或者不构成被指控的罪名，这种情况能认定自首吗？实践中存在争议，一般认为不认罪不影响自首的认定，一审不认定自首，二审改判认定自首的情况比较多。
【案例11】《张辉盗伐林木案》〔《人民司法·案例》2008年第8期，海南中院（2007）海南刑终字第128号《刑事判决书》〕：海南省琼海市张辉盗伐国有林木，自动投案，也如实供述罪行，但开庭审理过程中否认自己的行为构成犯罪，一审法院认为不构成自首。张辉上诉，海南中院认为，其在一审庭审过程中辩称自己无罪，属对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，故予以改判。
笔者认为，是否认罪不影响自首的认定，因为对于自己的行为是否构成犯罪，属于主观认识问题，自首只要求如实交代自己的行为事实，并不要求对自己的行为有正确的法律认识。
根据《刑法》第67条、《意见》第一条等相关规定，被告人在主动投案的情形下，如实交代自己的行为事实就应当认定为自首。2004年3月《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”但是在司法实践中还是存在争议，争议点在于如何理解“对行为性质的辩解”。
2.如实供述主要事实
能够认定自首，因为《解释》第一条第（一）项规定：“（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”
3.如实供述“客观事实”但不如实供述“主观心理”
这种情况争议很大，主要有两种意见。
第一种意见认为，只要如实供述“客观事实”就可以，至于“主观心理”在所不论，因为属于对行为性质的辩解。
【案例12】《董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案》（《刑事审判参考》2006年第1集，总第48集）：董保卫、李志林和董曙光三人共同到某公司盗窃锻钢毛坯，董曙光因只分得少部分赃款，又听说举报能领奖金，即向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位的人员带至公安机关报案。诉讼过程中，董承认其参与盗窃活动，但辩称其不明知是去实施盗窃，即否定具有明知共同盗窃的主观故意。一审北京朝阳法院认为不构成自首，判处有期徒刑5年，二审法院认为构成自首，改判为有期徒刑2年。
北京二中院和最高法院的法官评析该案时称，尽管其投案的动机是为获取有关奖赏，尽管其辩称主观上不明确知道是共同盗窃，但其举报并接受审查的行为，在客观上造成了协助公安机关破获此案的结果，提高了破案效率，节约了司法成本，这完全符合自首的有关立法精神。
第二种意见认为，对犯罪构成的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件都如实供述才构成自首。
【案例13】《冯维达、周峰故意杀人案》（《刑事审判参考》2014年第1集，总第96集）：周峰遭到他人寻衅后，为泄愤报复而纠集冯维达并指认对方人员，冯维达、周峰先后驾驶汽车高速追逐对方人员，由冯维达不计后果地高速猛烈撞击被害人驾驶的摩托车，致二被害人死亡。事后二人主动投案，并如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，但没有如实供述本人主观故意的内容。周峰否认纠集冯维达来现场摆平被害人，否认指使冯维达驾车追赶被害人；冯维达如实供述其驾车撞死二被害人的客观犯罪事实，但始终否认其具有故意杀人的主观心态。一审杭州中级法院认为：二人投案后能够如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，符合自首条件;但未如实供述本人主观故意的内容，实际未真诚悔罪。最终判处冯维达死刑，立即执行；判处周峰有期徒刑15年。二人上诉至浙江省高级法院，省高院认为虽然二人均系主动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，原判认定二上诉人构成自首不当，应予更正。最终驳回上诉，维持原判，最高法院核准了冯维达死刑。
一审和二审作出不一致的认定，主要原因在于如何理解“如实供述自己的罪行(主要犯罪事实)”及“对行为性质的辩解不影响自首的成立”，其中最关键的问题是主观心态是否属于“主要犯罪事实”。这个问题在理论界和实务界都有争议。
认为主观心态不影响自首认定的观点主要理由：“如实供述自己的罪行”是指如实供述自己的主要犯罪事实，而主要犯罪事实指的是客观行为，并不要求如实供述作案时的主观心态(罪过)，对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解。
认为主观心态影响自首认定的观点主要理由：主要犯罪事实指“主要犯罪构成事实”，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。尽管犯罪客观要件事实(危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法等)是定罪的基础，但犯罪主观要件事实(行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的主观心理态度)对区分罪与非罪、一罪与数罪、轻罪与重罪具有重要意义。
笔者认为第二种观点更符合立法本意。因为《批复》所规定的对自己行为的性质进行辩解，指的是行为人在“如实供述自己的罪行”的前提下，对法律适用方面的辩解，如提出被害人过错在先、自己属于正当防卫、不构成犯罪等，而不是对犯罪事实本身是否存在的辩解。主观心态关系到罪与非罪、此罪与彼罪的事实本身，而不单单是对事实的认识问题。
当然，什么是“如实供述”也有争议，应当以在案证据查明的案件事实为认定标准。换句话说，如果二人辩解的内容跟通过庭审查明的事实一致，就不影响自首的认定了。
六、投案后只供述部分事实能否构成自首
1.只有一起犯罪行为
只供述部分事实需要看是否供述了主要事实。什么是主要事实？《意见》第二条规定：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”
【案例14】《翟永林故意伤害案》（《案例指导与理解适用》P41-47）：翟永林是出租车司机，王某、尹某打车前往某地，在交费6元还是7元问题上发生争执并相互撕拽。后王某与尹某下车不再坐车。二人下车后，翟永林发现出租车加气卡少两张，于是追赶二人，将王某拽倒，在其后背踢两脚，捡起地上的手机后又向王的面部打几拳，王某行走几步倒地，后经抢救无效死亡。王某倒地后翟永林电话报警，称自己被人抢劫加气卡（该事实并未查明），并在原地等待公安人员到场。
翟的行为是否构成自首有两种意见，第一种意见认为不构成自首，因为他是以被害人身份报案，而且谎称加油卡被抢。第二种意见认为构成自首，理由是：首先，虽然以抢劫案被害人身份报案，但已经意识到自己行为具有违法性，而且没有逃离现场，属于自动投案，报案的动机不影响自动投案的认定；其次，如实供述了殴打被害人致其倒地昏迷的主要事实；再次，称自己是抢劫案的被害人属于对案件起因和行为性质的辩解，不影响定罪和量刑，也不影响自首的成立。河南省济源中级法院认为构成自首，最终以故意伤害罪，判处有期徒刑9年零6个月。
（2）有多起犯罪行为
供述哪起哪起属于自首。《解释》第一条（二）：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”
七、开庭时翻供是否影响自首的认定
1.看翻供的内容是主要事实还是次要事实
如果翻供的内容是主要事实则不能认定自首。关于什么是主要事实，跟上一个问题一样。理解时需要注意以下几个问题：（1）翻供的是否属于定罪事实，即能够决定行为人的行为是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪，比如把用钝器击打被害人头部致其死亡翻供为被害人自己倒地磕伤致死，虽然承认被害人之死跟自己有关，但对涉及故意杀人、故意伤害还是过失致人死亡的关键定罪事实予以隐瞒，则属于没有供述主要犯罪事实。（2）翻供的是否属于对量刑有重大影响的特定事实、情节，比如受贿300万元量刑10年以上，嫌疑人原来供述受贿305万元，后来否认了一笔6万元的受贿，这就属于对主要事实翻供。当然翻供后如果6万元的受贿因证据不足法院不能认定，则不构成对主要事实的翻供。
【案例15】《李吉林故意杀人案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2007年3月李吉林的女朋友电话提出与其分手，其怀恨在心，持铁锤、杀猪刀致女友死亡。随后，李吉林先后用刀剖腹、割腕、割喉等方法自杀未果，因疼痛难忍拨打“110”报警。公安人员接到报警后，赶到现场将李吉林控制并送入医院治疗。其如实供述主要犯罪事实，但自侦查阶段后期开始，推翻最初的部分供述，称在杀害女友之前，因发生争吵女友先捅了其腹部两刀。但此情节查无实据，法院没有认定。郴州中院认为其构成自首，但犯罪手段特别残忍，犯罪后果特别严重，且被害人不存在过错，依法不予从轻处罚，判处死刑。其不服一审判决，提出上诉，湖南高院维持原判。
最高法院核准时认为李吉林自侦查阶段后期开始，推翻其最初的部分供述，称被害人先捅了其腹部两刀。经查，李吉林的翻供不能成立，其不如实供述主要犯罪事实，故不成立自首。裁定核准湖南省高级法院维持第一审对李吉林以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
最高法院法官评析认为，如果认可李吉林关于被害人先捅其两刀的供述，则意味着李吉林的行为性质由故意杀人转为带有防卫性质的行为，由有预谋的恶性杀人行为转为临时的应急行为，意味着刑法对李吉林行为性质及主观恶性的评价将发生重大变化。而且，李吉林的翻供如果成立，意味着必然认定本案被害人在案件发生过程中存在严重过错，如此必然会对李吉林刑事责任大小的评价产生重大影响。因此，李吉林关于被害人先捅其两刀的供述，是对影响其定罪量刑的重要情节的翻供，应当认定为对案件主要犯罪事实的翻供。
2.翻供后一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首
《解释》第一条第（二）项：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”如果一审开庭时没有如实供述，二审再如实供述，则不能认定为自首。反之，一审阶段如实供述，在二审期间翻供的，二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而上诉不加刑，故不能改变对自首的认定。
八、自动投案后只供述自己不供述同案人的犯罪事实能否认定自首
《解释》第一条（二）：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”
【案例16】《杜祖斌、周起才抢劫案》（《刑事审判参考》2003年第4集，总第33集）：2002年3月某日二人共同抢劫出租车，司机被杀，二人逃离现场。第二天杜祖斌拨打110电话投案，并交代了犯罪经过，但谎称同案犯是一东北青年。山东省潍坊市中级法院认为杜祖斌没有如实供述同案犯，故不构成自首，但主动投案，有悔罪表现，对其判处死刑，可不立即执行，于是判处死缓；周起才判处死刑。
九、如何理解“司法机关尚未掌握的……不同种罪行”
《解释》第二条规定，虽然没有主动归案，但是“如实供述司法机关尚未掌握的……与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”这种自首称为“余罪自首”，又称“准自首”。那么，如何理解“司法机关尚未掌握”和“不同种罪行”，实践中争议很大。
1.如何理解“尚未掌握”
（1）指司法机关还未有一定的客观线索或证据合理怀疑其犯有其他罪行
没有证据和线索包括已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，司法机关并不掌握或者很难掌握其还有余罪。否则不构成自首。
【案例17】《罗某单位行贿案》〔笔者办理的案件，内蒙古自治区包头市九原区法院（2017）内0207刑初57《刑事判决书》〕：罗某系某建筑工程设计有限公司某设计所所长，在某市经济技术开发区党工委书记的帮助下，承揽了一些设计项目，其中有些工程违反法律规定未履行“招投标”程序，罗某付给工委书记款物合计人民币100余万元。反贪局在侦查工委书记受贿案中发现在北京购买过一套房产，300余万元购房款是罗某支付。于是电话传唤罗某，到案后罗某交代300余万元购房款并非罗某支付，而是工委书记让别人把钱打到罗某账户，用罗某的身份购买的，同时交代了4起行贿事实。这4起行贿事实检察机关当时并未掌握。《意见》第一条：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”（如果为其出资购房事实成立，则交代的4起行贿事实不构成自首）最终法院认定自首，并判决免予刑事处罚。
【案例18】《蒋文正爆炸案、敲诈勒索案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：蒋文正因涉嫌爆炸罪和敲诈勒索罪抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的另一起敲诈勒索的犯罪事实。湖南省郴州市中级法院认为，蒋文正采用爆炸的方法，向他人勒索财物，构成爆炸罪；以非法占有为目的，对被害人使用威胁、恐吓的方法勒索钱财，构成敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。蒋文正归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的两起敲诈勒索的犯罪行为，以自首论，且系未遂，可以从轻或者减轻处罚。判决其犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。蒋文正不服一审判决，提起上诉，湖南高院维持原判。
最高人民法院经复核认为，蒋文正所犯敲诈勒索罪系未遂，亦系其归案后主动供述，但因与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不认定为自首。最后核准死刑。
（2）如果司法机关已经有一定的客观线索、证据，属于已经掌握
【案例19】《何荣华强奸、盗窃案》（《刑事审判参考》2006年第5集，总第52集）：何荣华因涉嫌盗窃被公安机关抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的其以虚假身份伙同他人共同强奸的犯罪事实。由于先前强奸的事实已被其他公安机关掌握，何荣华也因此被网上通缉，网上所附资料全面、明确，且本案的同案嫌疑人知悉何荣华真实身份及涉嫌强奸的事实，即使何荣华不主动交代，另一公安机关也能查实，所以不能认定余罪自首。
按照浙江衢州中院和最高法院法官的评析意见，“尚未掌握”需要注意以下几点：（1）一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑行为人还犯有其他罪行。（2）这里的“司法机关”不仅仅是指正在办理本案的司法机关，也包括其他的司法机关。当然这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析。比如行为人已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行办案机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪；或者因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关就指直接办案的司法机关。如果行为人所犯前罪被通缉，对现行犯罪的司法机关可以通过通缉资料掌握该行为人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。
2.如何理解“不同种罪行”
（1）交代的余罪与办案机关掌握的犯罪构成牵连犯或属选择性罪名或存在法律、事实关联的均视为“同种罪行”
先解释几个概念：
牵连犯：指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。对于牵连犯，除刑法已有规定的外，从一重罪论处。比如以伪造公文的形式骗取他人财物，伪造公文构成伪造公文罪，诈骗财物构成诈骗罪，两个犯罪形成目的与手段的牵连关系。
选择性罪名：生产、销售伪劣产品罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。如办案机关掌握了某人销售伪劣产品的犯罪事实，某人供述还生产过伪劣产品，不属于自首。
存在法律、事实关联：指的是已掌握的犯罪构成要件中包含着容易构成其他犯罪的情形；已掌握的犯罪跟未掌握的犯罪存在手段和目的等关系，且容易结合发生的情形。《意见》第三条：“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”
【案例20】《汪某故意杀人、敲诈勒索案》（《刑事审判参考》2012年第1集，总第84集）：2009年6月汪某与被害人因琐事发生争吵、厮打致被害人死亡。然后用被害人的手机号码通过打电话并发短信的方式要求被害人家属向被害人账户汇款13万元，否则伤害被害人。被害人家属向公安机关报案，汪某最终未得逞。公安机关通过调查确定敲诈勒索案汪某有重大作案嫌疑，派员找汪某了解情况，汪某交代故意杀人、敲诈勒索的犯罪事实。
汪某供述的故意杀人罪行与公安机关已经掌握的敲诈勒索罪行，既不存在罪名交叉关系，也不存在对合（对向）、因果、目的、条件等密切的法律关系，因此，汪某的故意杀人罪与其所犯的敲诈勒索罪不具有法律上的关联。但是，汪某所犯的两个罪行在事实上存在密切关联。因为汪某在特定的时空范围内，连续实施的两个犯罪行为前后衔接、紧密联系，构成一个完整的犯罪过程，故不构成余罪自首。
十、如何判断行为人是“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”
最高法院《解释》第一条第（一）项规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案。”但哪些情况属于“形迹可疑”，争议很大。
1.关键在于司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或线索
一般认为，因“形迹可疑”被查询指的是司法机关或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索；二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。
在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。
【案例21】《杨永保等走私毒品案》（《刑事审判参考》2001年第1集，总第12集）：1998年12月杨永保、陈兴助携带毒品走私入境，欲由云南乘飞机前往内地。在机场接受公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，二人即如实交代了走私毒品的犯罪事实。德宏傣族景颇族自治州中级法院认定二人“被机场公安民警查获”，没有认定自首，均判处死刑，上诉后云南省高院维持原判。最高法院死刑复核时认为二人构成自首，对二人改判死缓。这里的关键问题是二人如实交代之前公安机关是否有证据或线索将二人列为了嫌疑人，例行安检证明还没有证据。
【案例22】《庄保金抢劫案》（《最高人民检察院公报》2000年第3号，总第56号)：1998年7月30日深夜庄保金潜入罗继永商店行窃，被罗发现后当场使用暴力致罗死亡，构成入室抢劫。
侦查人员在侦破此案、排查犯罪嫌疑人的过程中，发现庄保金表现反常：主要是庄保金一改以前好打听、爱凑热闹的习惯，从不接触公安人员，不去发案现场，也不打听案情，好像变了个人似的。同时，侦查人员还了解到：庄保金之妻曾向人透露，发案那天后半夜，庄保金只穿了短裤回家，可能是去找姘头了。据此，公安人员认为庄保金有犯罪重大嫌疑，对其传唤。庄保金一经传唤，即供认了犯罪事实。公安人员根据庄保金的供述，到其家中查获了其劫得的现金人民币2000余元及其作案时穿的衣服、鞋子。吉安地区中级人民法院认为庄保金在公安机关并不掌握其犯罪事实，仅将其作为重大作案嫌疑人传讯时，即如实供述了自己的罪行，应视为自首。最终判处死刑，缓期2年执行。
一审宣判后，江西省检察院吉安分院认为：公安机关经过侦查已将庄保金列为重大犯罪嫌疑对象，庄保金被依法传唤后不得不交待自己的犯罪事实，不能认定自首；庄保金犯罪情节恶劣，后果严重，一审判决对其量刑畸轻。遂提出抗诉。江西省高院认为原审判决认定庄保金具有自首情节并在处刑上予以考虑不当。于是撤销原判，对庄保金判决死刑。最高人民法院经复核认为：庄保金在案件发生后，被列为犯罪重大嫌疑对象，虽一经传唤即供认罪行，但不应视为自首。庄保金不具有法定从轻处罚的情节。对江西高院判处庄保金死刑予以核准。
最高法院的任卫华法官在评析该案时谈到，形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为根据，是一种有客观根据的怀疑。本案中，侦查人员已了解到庄保金具有作案时间，且庄保金在该时间内的表现反常，在公安机关开展侦破工作后表现也明显反常，据此确定庄保金有重大作案嫌疑，故对其依法传唤。因此，庄保金是公安机关在侦破案件中确认的犯罪嫌疑人，而不是因偶然原因接触到的形迹可疑人。
【案例23】《张芳元故意杀人案》（《刑事审判参考》2014年第1集，总第96集）：张芳元与被害人朱勤芬有不正当男女关系。2011年11月15日，二人经电话联系，相约于当日19时30分在某公路旁见面。后双方因琐事争吵，继而发生撕扯。张芳元将被害人打死。随后，张芳元将被害人尸体扛到附近的贾郭山，置放于两块岩石间的岩缝中，并用周围的土、树枝、树叶等物掩盖。同月21日朱勤芬的亲属向公安机关报案称朱勤芬失踪。公安机关得知二人有不正当男女关系，近期通话频繁故产生怀疑，于同年12月19日传唤张芳元，张芳元次日如实供述。安顺市中级法院以故意杀人罪判处其死缓并限制减刑。
一审宣判后，张芳元未上诉，安顺市中级人民法院依法报请贵州省高级法院复核。贵州省高院经公开审理认为，现场勘验检查笔录、抓获经过、报案笔录、张芳元的供述等证据证实，公安机关传唤张芳元时并未掌握本案犯罪线索，系张芳元供述其杀害被害人朱勤芬的犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体后，此案才被发现。张芳元在公安机关未发觉犯罪事实，尚在一般性排查询问时主动如实供述自己的罪行，足以体现其投案的自愿性、主动性，应当认定具有自首情节。最终撤销限制减刑的判项。
【案例24】《王秋明故意伤害案》（《刑事审判参考》2009年第1集（总第66集）：北京人王秋明2007年9月的一天因与女友发生争执，将女友打伤，随后送女友到医院抢救，但抢救无效死亡。其拨打“110”电话报警，称“在区医院急诊室有一女子死亡”，没有交代是他实施的犯罪行为。这种行为属于报案而非投案。警方虽然通过报警电话了解到有人死亡的事实、可能发生了刑事案件，但并不能锁定犯罪嫌疑人是谁，公安人员赶到医院后对报案人王秋明进行询问，了解报警的原因及死者的相关情况，在这个阶段，由于警方此时尚未确定犯罪嫌疑人是王秋明，未对其进行讯问或采取强制措施，只要王秋明在此时主动向警方表明其自首的意图，并如实供述案件事实，则成立自首。但是王秋明没有如实陈述，当公安人员经过一定调查工作将其列为犯罪嫌疑人，对其进行讯问后，才作出如实供述。公诉机关和辩护人均认定王秋明属于自动投案，构成自首，北京一中院认为不构成自首，只是考虑案发后有抢救被害人的行为等情节，可对其酌情从轻处罚，判处无期徒刑。王秋明不服，提起上诉，二审维持原判。
2.是否当场搜出了与犯罪有关的物品
【案例25】《张某等抢劫、盗窃案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2006年4月6日晚，被告人张某、刘某、李某、准备了剪刀、电线、绳子等作案工具准备实施抢劫，他们以租车为名骗乘一辆出租车。上车后用剪刀刺伤司机，劫得现金人民币400多元、手机一部（价值1090元），后逃离现场。司机经送医院抢救无效死亡。案发后，群众听见现场传来呼救声，循声看见有三人从出租车内下车向南逃窜，即报案，公安人员迅速展开侦查。当日凌晨2点多在距案发地南约1.5公里处的大桥上，负责走访排查的公安人员发现该三人深夜携带行李在路上行走，其中一人头发潮湿，形迹可疑，遂拦截盘问，并从李某身上搜得手机一部，三人均不能说清该手机号码。与此同时，公安人员发现张某右手始终缩在衣袖里，问其原因，其自称残疾人。公安人员强行将其右手拉出，发现其右手缠有纱布、正在滴血，问其因何受伤，其即供述了抢劫出租车的犯罪事实。公安人员随即将三被告人带回审讯，三人均如实交代了抢劫犯罪事实。
南通市中级法院认为，公安人员拦截盘问时，三人没有主动投案；当从李某身上搜得来路不明的手机，发现张某右手缠着纱布且正滴血时，已能初步认定三被告人有抢劫重大嫌疑，故三被告人的行为不符合自首的法定构成要件，不能视为自首。判处张某死刑，另两人一人13年、一人11年有期徒刑。三人均上诉，认为构成自首。二审庭审中，江苏省检察院提出，张某具有自首情节，建议对其从轻处罚，另二人不具有自首情节。江苏高院认为三人均不构成自首，故驳回上诉，维持原判。最高法院核准省高院对张某的死刑裁定。
【案例26】《刘长华抢劫案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2008年3月18日23时许，刘长华携带水果刀、手电筒及手套等工具窜至某出租屋，以嫖宿为由，在与被害人刘小兰发生性关系后，趁其不备，用拳头猛击其头部，欲将其打昏后劫取财物。因被害人呼救，刘长华随即逃跑，被害人的朋友马某随后追赶，追至某路段时被巡逻民警发现。巡逻民警认为刘长华形迹可疑，即上前拦截，抓住刘，从刘的身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把，并将刘带回珠海市公安局前山派出所调查。在后追赶的马某见状随即返回，没有前往公安机关作证，被害人也未报案。刘长华被民警带至派出所后，在2008年3月19日1点多第一次接受民警询问时不承认抢劫的犯罪事实，7点第二次接受询问时开始交代抢劫的犯罪事实。广东省珠海市香洲区法院以抢劫罪（未遂）判处有期徒刑3年。一审宣判后，刘长华不服，以其系抢劫未遂，原判决量刑过重为由提出上诉。
珠海市中级法院认为，其在实施抢劫后，被采取强制措施之前，仅因形迹可疑而被巡逻民警调查询问时即如实供述抢劫罪行，属于自首，可以减轻处罚。改判有期徒刑2年。
珠海中院和最高法院的法官分析称，虽然巡逻民警将刘长华截停后从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等工具，对其可能实施犯罪产生怀疑并将其带至派出所进行调查。但在没有被害人报案和马某指认的情况下，这些物品也可以作为正常生活用品予以解释。水果刀是折叠水果刀，并非管制刀具，行为人可以辩解为自己随身携带用于削水果用，电筒是晚上行路用于照明，手套是自己平时上班用的工具，后面有人追赶其完全可以称自己是被人追抢或追打，而追赶人马某此时已离开现场，被害人刘小兰也未报案，民警此时根本不知道已有犯罪发生。因此，仅凭借查获的这些物品难以将刘长华与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，从侦查机关对刘长华采取的是留置盘问措施以及所作的是询问笔录而非讯问笔录也可看出，民警只是感觉刘长华系形迹可疑，而非犯罪嫌疑。没有刘长华本人主动如实供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘小兰配合调查，此案是无法侦破的，故其归案具有自动性，应当认定为自首。此外，刘长华是在被采取刑事拘留强制措施之前主动供述公安机关尚未掌握的抢劫罪行的，从这一角度来说其亦成立自首。
以上是关于自首认定的十个问题，实践中裁判不一。笔者建议最高法院、最高检察院发布司法解释或指导性案例予以统一。
问笔录而非讯问笔录也可看出，民警只是感觉刘长华系形迹可疑，而非犯罪嫌疑。没有刘长华本人主动如实供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘小兰配合调查，此案是无法侦破的，故其归案具有自动性，应当认定为自首。此外，刘长华是在被采取刑事拘留强制措施之前主动供述公安机关尚未掌握的抢劫罪行的，从这一角度来说其亦成立自首。
以上是关于自首认定的十个问题，实践中裁判不一。笔者建议最高法院、最高检察院发布司法解释或指导性案例予以统一。
