一个健康的社会不能只有一个声音。

　　网络型寻衅滋事罪“造成公共秩序严重混乱”的司法认定，比较混乱。“造成公共秩序严重混乱”属于规范性构成要件要素，而且属于整体评价要素。对于那种在虚拟的信息网络空间散布虚假信息但对公共场所这样的现实物理空间造成危害并达到严重危害程度的行为，才纳入刑法评价范围的做法，较为妥当。刑法所面临的巨大的正当性压力，在网络型寻衅滋事罪的认定上，尤为凸显。唯有借助罪刑法定主义，遵循法教义学的法理要求，才有可能使此罪的处罚边界明晰，为公民的表达自由寻求法律保障。

　　【关键词】网络散布虚假信息；寻衅滋事罪；公共秩序；规范性构成要件要素；整体评价要素

　　一、问题的提出

　　在信息网络无所不在的时代，人人都享有信息网络上的表达权，信息网络秉具令人瞠目结舌的强大汇智功能。但在严谨信实的网络表达之外，网络虚假信息满天飞，也是事实。在信息网络中散布虚假信息，究竟应当如何规制，是一道亟需求解的难题。最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》[1]（下称《网络犯罪解释》），其第五条第二款针对在信息网络中编造、散布虚假信息的行为，“造成公共秩序严重混乱”的，以寻衅滋事罪定罪处罚。《网络犯罪解释》一方面为司法认定松绑，但另一方面又深陷罪刑法定之诘问。因为，只有“在罚则中成为处罚对象的行为才能被允许成为处罚的对象”[2]。2019年底COVID-19疫疠初起，医生在内部微信群发布有关信息，被定性为寻衅滋事并予以行政处罚，更触发全社会对网络散布虚假信息之罪错问题的爆炸性质疑。

　　网络散布虚假信息型寻衅滋事，进入刑法视野，并非由来已久，其实相当晚近。1979年刑法典将寻衅滋事作为流氓罪行为类型之一，此时并无寻衅滋事罪。1997年修订刑法废除流氓罪，其典型行为类型拆解为五个罪名[3]，寻衅滋事罪自此独立成罪。2011年，《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪行为类型进行扩容[4]，并通过增加“纠集他人多次实施”行为类型的方式，将寻衅滋事罪的法定最高刑从5年提高到10年。

　　为了在劳教制度废止[5]后维持对原归劳教范围的若干行为[6]予以规制，两高发布了若干司法解释[7]，扩张相关罪名的处罚范围、降低其入罪门槛。其中，针对寻衅滋事罪，两高于2013年7月联合发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《寻衅滋事罪解释》），对寻衅滋事罪的规范构造予以细化。《寻衅滋事罪解释》对起哄闹事型寻衅滋事罪，依然采用刑法典的“造成公共场所秩序严重混乱”规定，并对公共场所的具体类型和如何进行综合判断，予以阐释。

　　2013年9月，两高发布《网络犯罪解释》，其第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

　　从《网络犯罪解释》的文意看，网络散布虚假信息型寻衅滋事罪的规范构造，归属于刑法第293条第一款第（四）项，属于起哄闹事型寻衅滋事罪[8]。但与刑法典及《寻衅滋事罪解释》不同的是，“造成公共秩序严重混乱”的法规范，横空出世。毫无疑问，公共场所秩序属于公共秩序的下位概念，公共秩序的内涵和外延，都要广于公共场所秩序。司法解释是否可以上位概念替换刑法典原文中的下位概念，恣意扩大法规范构造要素范围，不在本文论述范围。本文仅试图回答：在实然层面，刑事裁判文书如何认定“造成公共秩序严重混乱”？在应然层面，对“造成公共秩序严重混乱”的法教义学解释，又应是怎样的？

　　二、刑事裁判文书对“造成公共秩序严重混乱”的认定

　　笔者查阅中国裁判文书网，以“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款”为搜索词，共检索到58起刑事案件、75篇刑事裁判文书。[9]这些绝不代表相关裁判文书的实际数量[10]；而且，本文分析仅以其中典型刑事裁判文书的文本呈现为基础，囿此，公诉意见、被告人辩解、律师辩护意见仅见概言，详貌无从获知，特此说明。

　　从58件刑事裁判文书来看，控辩交锋之焦点问题比较集中，如下：第一，关于行为人在网络散布的信息不能证明是虚假的，是否构成犯罪？第二，关于行为人对其散布的网络信息之虚假性不明知，是否构成犯罪？第三，关于行为人没有起哄闹事的主观意图，是否构成犯罪？第四，关于行为人在信息网络上散布信息，目的是维护自己的宪法权益，其行为系行使宪法赋予公民的申诉权、控告权、检举权以及对国家机关和国家工作人员的批评权，能否通过法益衡量而出罪？第五，若无法证明“造成公共秩序严重混乱”，是否构成犯罪？其中，关于“造成公共秩序严重混乱”的认定，争议最为突出。

　　首先我们先来梳理一下，在根据《网络犯罪解释》第五条第二款认定寻衅滋事罪的刑事裁判文书中，对于“造成公共秩序严重混乱”的认定标准，究竟是如何把握的。

　　1.曾凡东案件

　　曾凡东因对法院处理其与曾凡吉民事纠纷案件有异议，多次到北京市中南海周边等重点地区非信访部门进行上访，并多次被北京市公安局西城分局训诫。2012年因到北京市中南海周边等非接访部门进行上访被劳动教养一年。2017年初，被告人曾凡东明知其诉求被法院审理已三级终结，便于2017年3月9日编造虚假信息，在北京一网站内指使他人在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序的严重混乱。[11]

　　2.徐远芬案件

　　徐远芬在胥某甲病亡时，叫胥某甲的姐姐将母亲抱到门口拍摄了如下内容的视频：精准扶贫对象没有享受到精准扶贫的钱且危房改造问题未获妥善解决；精准扶贫对象饮水困难、患病、生活困难，村上未主动落实低保；其母亲长期瘫痪没有得到残疾费；三台村精准扶贫工作造假，数字脱贫，农户实际未获建房补助款，上级来检查的时候让农户说已获补助。徐远芬通过微信将视频发给两村民，并被转发到共计2600余人的20多个微信群中。

　　法院以徐远芬“混淆视听，蛊惑群众，且产生负面评论，致当地县级党委、政府及相关部门召开专题会议，研判并部署多项应对措施，以防止进一步扩散造成负面影响，相关部门为维护公共秩序采取重大举措”为由，认定徐远芬造成公共秩序严重混乱[12]，构成寻衅滋事罪。

　　3.黄克普案件

　　黄克普在新浪微博和百度贴吧发布“贵州省乡村、组组通公路几乎全都是豆腐渣工程！百里杜鹃管理区大水乡所有组组通公路工程都是偷工减料的豆腐渣工程！”该信息发布后，引起了大量网民阅读，阅读量达2529次。为此，百里杜鹃管理委员会宣传部门、大水乡政府分别召开专题会议，制定针对性应急处置措施。市交通局等部门组织质检人员重点对该乡已完工项目水泥混凝土路面进行质量检测，百里杜鹃管理区交通局、大水乡政府抽调工作人员配合调查核实情况及质量检测。

　　法院以黄克普“针对不特定多人编造发布扰乱社会公共秩序的虚假信息，引起所在地各级政府及职能部门的高度重视，开展专项应急处置工作，采取重大举措，同时也引起大量网民点击浏览，混淆视听，扰乱了当地的生产、工作秩序，对国家机关产生了不良的社会影响，造成公共秩序严重混乱，认定黄克普造成公共秩序严重混乱[13]，构成寻衅滋事罪。

　　4.高某案件

　　高某在百度贴吧等网站，使用“期货日报外宣”的网名发布“山西省汾阳市杨家庄镇汾西矿业正升煤业发生瓦斯爆炸，事故矿井隶属于山西煤焦集团。此次事故若施救不得力，将酿史上最大矿难”等信息，被多名网民转发，点击5100次，50人回复。

　　法院以高某的行为“虽未对期货市场造成重大波动，但引发网民和群众猜测，同时引起国务院、公安部、省政府高度重视，省公安厅积极开展部署，省煤炭厅、煤监局、安监局、吕梁市及汾阳市政府等迅速联动派专人赴现场调查核实情况，给山西矿业集团有限责任公司也造成一定负面影响”为由，认定其造成社会公共秩序严重混乱[14]，构成寻衅滋事罪。

　　5.刘双喜案件

　　刘双喜编造“白某纪念馆道路被由5米改修为4米，偷工减料成为豆腐渣工程，河间市卧佛堂镇党委书记孙某1从中谋利；孙某1依仗职权干涉村民选举，打压高票当选村干部；孙某1用政府资源，强拆其自掏腰包建造的接待站”等虚假信息，在互联网上以文字、视频方式散布传播，对河间市卧佛堂镇党委书记孙某1进行诽谤。文章可统计点击量8009次，视频播放量133000次，造成恶劣社会影响和公共秩序严重混乱。一审法院认定其构成寻衅滋事罪[15]。

　　针对刘双喜“不能证实其行为造成恶劣社会影响和公共秩序严重混乱”的上诉意见，二审法院认为：根据文章点击量截图、河间市卧佛堂政府证明[16]等证据证实刘双喜编造的虚假信息传播的程度及造成的危害，维持原判。[17]

　　6.邹光祥、刘成昆案件

　　刘成昆编造《出乌兰记-盘先生在美丽坚》一文，影射伊利公司董事长潘刚长期滞留美国不归，并在其个人微信公众平台及微信群内发表。邹光祥阅读该文章后，向刘成昆询问潘刚情况。二人共谋将编造的“潘刚被带走协助调查”这一“重磅炸弹”丢给市场。该文章发布后，引起媒体转载、报道，被大量点击、评论，造成部分牧场和原材料供应商销售数据下降、伊利公司员工恐慌、伊利股份股价大幅下挫的现象。

　　法院以邹光祥、刘成昆“编造的虚假信息虽名义上针对的是伊利公司董事长潘刚，但实质上对潘刚作为法定代表人的法人伊利公司产生了直接影响，混淆视听并被大量传播，而网络场所是现实社会的组成部分，网络信息必然会对现实社会产生直接的实实在在的影响为由，认定其造成网络场所秩序严重混乱，因而导致社会公共秩序严重混乱[18]，构成寻衅滋事罪。

　　7.“秦火火”案件[19]

　　2011年7月23日甬温铁路浙江温州路段发生特别重大铁路交通事故。秦志晖于事故善后处理期间发布关于铁道部已向外籍遇难者赔偿三千万欧元的新浪微博，该微博被转发11000次，评论超过3300次。

　　法院认为：秦志晖在重大突发事件期间，在信息网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息，起哄闹事，不仅造成网络空间的混乱，也在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作。“足以认定为造成公共秩序严重混乱。”[20]

　　8.蔡某某案件

　　2016年8月25日，蔡某某在微信朋友圈和新浪微博发布上海将实行新的房地产限购政策的不实消息。法院认为，“该信息的传播导致本市房地产成交量及离婚数量均大幅上升，给本市各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序均造成了严重混乱，因此认定，其行为造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪”。[21]

　　以上案例，虽不能概括所有相关刑事裁判文书，但是其类型化特征，具有一定的代表性。在司法实践中，对“造成公共秩序严重混乱”的认定，可以分为以下几种类型：第一，对“造成公共秩序严重混乱”根本不予以分析评判，直接认定，例如曾凡东案件。第二，以信息在网络上的点击量、视频播放量、微信群人数为标准，来认定“造成公共秩序严重混乱”，例如刘双喜案件。第三，以造成一定的负面影响为标准来认定“造成公共秩序严重混乱”，例如徐远芬案件、黄克普案件、高某案件。第四，以“造成网络秩序严重混乱”为标准来认定“造成公共秩序严重混乱”，例如邹光祥、刘成昆案件。第五，以“造成公共场所秩序严重混乱”为标准来认定，例如蔡某某案件。第六，采取综合评判的立场，以网络点击量的数据、对政府机关产生不良影响来评判造成网络空间的混乱，结合在现实社会中引发群众的不满、扰乱政府机关善后工作等，来综合认定“造成公共秩序严重混乱”。

　　由此可见，关于“造成公共秩序严重混乱”的认定标准，在司法实务当中，比较混乱，对于“造成公共秩序严重混乱”这一构成要件要素的认定，没有相对统一而确定的标准，容易导致网络散布虚假信息型寻衅滋事罪认定上恣意和扩张的趋势，可能进一步恶化寻衅滋事罪“口袋罪”的不良形象。因此，亟待深入探讨澄清。

　　三、“造成公共秩序严重混乱”的法教义学特征

　　刑罚乃是国家最为严厉的法律制裁措施，它“最为严重地干涉到了公民的自由”，职是之故，刑法面临着巨大的正当性压力。[22]借助于罪刑法定主义，刑法的处罚边界明晰，公民自由得到保障。也即，仅当行为人的行为符合刑法规定的全部构成要件要素，此行为方为可罚。

　　从法教义学的立场，《网络犯罪解释》中规定的“造成公共秩序严重混乱”，乃是网络散布虚假信息型寻衅滋事罪之必备的犯罪构成要件要素。因为：首先，如果没有这个要素，就无法区分寻衅滋事违法行为与寻衅滋事罪；其次，如果没有这个要素，可能还无法界分寻衅滋事罪错行为与合法行为之间的界限。

　　从上述裁判文书也不难看出，“造成公共秩序严重混乱”，乃是每一篇裁判文书在裁断中的依据。不论判词是不加分析迳下裁断还是结合证据论证分析，不论采取定性方法还是定量方法，不论是简单论证还是详细论证，不论是采取单一标准还是采取综合评判标准，不论是采取网络虚拟空间秩序标准还是现实社会公共场所秩序标准，“造成公共秩序严重混乱”对于网络散布虚假信息型寻衅滋事罪的认定，是绕不过去的湾儿。

　　那么，既然“造成公共秩序严重混乱”属于网络散布虚假信息型寻衅滋事罪必备的构成要件要素，它究竟是属于记述性构成要件要素还是属于规范性构成要件要素？它属于整体的评价要素吗？应当如何释法说理？鉴于“造成公共秩序严重混乱”的判断是目前影响案件办理的核心[23]，这些问题必须澄清。

　　（一）“造成公共秩序严重混乱”属于规范性构成要件要素

　　在刑法教义学中，构成要件既是一种行为类型，也是违法类型。正是规范性构成要件的发现，使得“构成要件由单纯的行为类型发展为违法类型”[24]。通常，构成要件要素分为描述性构成要件要素[25]与规范性构成要件要素。描述性构成要件要素指人或物体的自然特征[26]，其存在根据事实判断即可确定。例如，网络散布虚假信息型寻衅滋事罪中的“信息网络”，就是指物体的自然特征，因而属于描述性构成要件要素。根据《网络犯罪解释》，信息网络包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。据此，“信息网络”这一构成要件要素的存在，法官不难确定。对描述性构成要件要素，在存在疑问的情况下法官亦有必要予以解释，但不需要价值判断。总体上说，法官的解释，一般不会产生争议。

　　而规范性构成要件要素，则是指需要进行价值判断才能确定的要素。一般地，规范性构成要件要素分三种：一是法律的评价要素，即需要根据相关法律、法规做出评价之要素，如我国刑法条文中的“国家工作人员”等；二是需要根据经验法则做出评价之要素；三是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念做出评价之要素[27]，如我国刑法条文中“情节严重”等。规范性构成要件要素在我国刑法中大量存在。

　　可以肯定的是，“造成公共秩序严重混乱”，不属于人或物体的自然特征，而是需要进行价值判断才能确定的要素，因而属于规范性构成要件要素，并且，它属于规范性构成要件要素中社会的评价要素。张明楷教授认为，社会的评价要素,属于“最难以判断和认定的要素”[28]。对于司法裁判而言，“造成公共秩序严重混乱”这一构成要件要素的认定，是一个具有挑战性的任务。要确定案件事实是否具有此构成要件要素的该当性，必须由法官“进一步就具体的事实关系进行判断与评价”[29]。法官结合社会生活的具体情况进行价值判断方面的补充、做出价值自由裁量，正是规范构成要件要素的重要特征。[30]

　　描述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区分，并不绝对，但其甄别意义仍然紧要。在描述性构成要件要素场合下，只要法官“描述了某种事实,就能肯定该事实是侵害法益的违法事实”,发生分歧的可能性不大[31]。但在规范性构成要件要素场合下，案件事实是否与此要素相符合,是需要法官予以分析判断的。[32]

　　由此，描述性构成要件要素与规范性构成要件要素，在证明内容和证明程度上，法教义学上的要求不同，认定标准也不同。对描述性构成要件要素可作真伪判断，但对规范性构成要件要素却无法作真伪判断[33]；描述性构成要件要素一般有较确定的内涵、外延，较易满足构成要件之封闭性特征，但规范性构成要件要素是一种典型的开放结构，它不但向法官开放，而且还向社会开放，因此，对于规范性构成要件要素的认定，如果要符合罪刑法定原则的自由保障要求，其认定就不能随意定性。

　　基于案件事实素材，裁判文书做出行为人的行为“造成公共秩序严重混乱”的评价，需要提供令人信服的分析判断过程。如果只是引用司法解释的规定，根本不做任何分析论证，那是不符合规范性构成要件要素的认定要求的。如果加以论证但是提出的理由和根据过于浅简，没有客观性基础，只有主观上的判断，也仍然与规范性构成要件要素的法教义学特征和认定要求，有一定的距离。

　　如果能够通过案件事实素材，例如，有证据证明网络散布虚假信息的行为“导致房地产成交量及离婚数量大幅上升”，从而给当时房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成严重混乱，来认定“造成公共场所秩序严重混乱”，可能是符合规范性构成要件要素之法教义学认定要求的方向。而且，公共场所秩序所具有的现实性和物理空间性，在认定造成其秩序混乱时在客观上比较容易把握，对于造成公共秩序严重混乱的判断，在说服力上也更胜一筹。相比而言，造成网络空间混乱，要拿出证据证明，却会很困难。在笔者搜索到的75篇裁判文书中，凡是认定“造成网络空间混乱”的，均未能出示网络空间如何混乱的证据，无法符合规范性构成要件要素的法教义学认定要求，对于“造成公共秩序严重混乱”结论的支撑力度，也相对比较弱。

　　（二）“造成公共秩序严重混乱”属于整体的评价要素

　　由于网络无处不在，时时充溢海量信息，故每人每日在信息网络上浏览、发布信息，已成为日常生活、学习、工作不可缺少的部分。如果所有信息都被验证了真实性以后才可发出，从经验法则、社会价值来看，是不能成立的。因而，在信息网络上发布信息而不去或者无法求证其真实或者虚假，是非常常见的生活现象。风闻那些社会不公现象，例如，对于媒体曝光的242起高考被冒名顶替以及山东苟晶两次高考被冒名顶替事件[34]，相信已经成为很多人微信圈刷屏的信息。又如，李文亮大夫也是看到本院即武汉中心医院急诊科对新发现的病毒的检测报告后，才在医护人员内部微信圈提醒同僚们注意的[35]。关注这些事件、在信息网络上发布这些信息的人们，不可能个个都去调查事实真相。即使职能部门以后调查发布的真相，与人们发布的信息有出入，也不可能追究这些信息发布者的刑事责任。即使仅仅根据《网络犯罪解释》，也只有符合“造成公共秩序严重混乱”的那些情形，方有可能构成寻衅滋事罪。

　　既然“造成公共秩序严重混乱”属于构成要件要素中的规范性构成要件要素，而且属于规范性构成要件要素中认定起来最困难的类型即社会的评价要素，那么，怎样才能破解这个难题妥当进行司法认定呢？

　　每一种评价过程，都离不开评价素材与构成要件要素的涵摄过程。也就是说，必须将具体案件事实（评价素材）置于法定构成要件要素之下，考察其是否符合该构成要件要素。陈兴良教授认为，起哄闹事型寻衅滋事罪属于行为犯，“造成公共秩序严重混乱”则属于罪量要素。[36]司法认定中有时使用“造成…后果”的用语，似乎又肯定网络散布虚假信息型寻衅滋事罪的侵害性、结果性，但究竟此罪是否属于结果犯，还是属于危险犯，并无定论。而且，在我国刑事立法定性加定量模式之下，行为之罪与非罪在定量因素之区隔上，呈现模糊性，常常需要由法官进行社会的价值补充和判断。不管怎样，这些论说并没有使“造成公共秩序严重混乱”的司法认定变得简单、明晰起来。

　　引入“整体的评价要素”概念，对于解决上述问题或许有所助益。如同刑法分则条文中“严重破坏社会秩序”[37]，还有出现频次更高、具有我国特有刑事立法特色的“情节严重”、“情节恶劣”等，“造成公共秩序严重混乱”，不仅具有指向构成要件所描述的事实的违法性必须达到值得科处刑罚的程度之作用，还具有区隔罪与非罪的必不可少的功效，属于“整体的评价要素”。

　　从法教义学的立场，整体的评价要素的重要作用在于：即使行为人网络散布虚假信息的行为可以量化，可能造成负面影响、甚至可能引起网民和群众的疑惑，但并不是所有这类行为都构成寻衅滋事罪，只有那些严重性足够大的行为，才能进入构成要件该当性的范围，也才有可能归责于行为人。

　　由于对于整体的评价要素的判断，根据三阶层犯罪构成理论，位列构成要件该当性阶层，是对行为的严重程度的评价，因此，综合评判标准，是比较妥当的。量化数据可能是一个非常具有客观性的、可见的评价素材，但是，如果点赞、评论，是自己转发自己的帖子，自己给自己点赞、评论，或者多数情况如此，例如武锦荣案[38]，他在网络上发布村、镇干部腐败的帖子，并自己转发、自己顶贴。如果以“累计发帖数达7900条”因而“造成公共秩序严重混乱”的判词行世，但不剔除其中自己转发、自己顶贴的数量，可能就与法教义学对整体的评价要素的认定要求的符合度比较低，行为严重性程度不高，影响的广度不大，客观违法程度低，恐怕难以达到值得科处刑罚的程度。

　　在“秦火火”案件中，法院以秦志晖于重大突发事件期间在网络上散布相关虚假信息，其微博被转发11000次，评论3300余次，且从新浪公司出具的具体评论内容看，其行为引发了网民对国家机关公信力的质疑，从而认为其行为造成网络空间混乱。除此之外，还结合其行为在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作，综合评判其行为足以认定为造成公共秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的构成要件。尽管这些认定，也可能存在这样那样的问题，但是，比较单一认定标准，采取综合评断“造成公共秩序严重混乱”的认定标准，与“整体的评价要素”的法教义学认定要求之符合度相对较高，在论证行为之严重程度具有非难可能性从而值得刑罚科处方面，雄辩性略高一筹。

　　蔡某某案采取的是“造成公共场所秩序严重混乱”的认定标准，这一“公共场所”标准，属于刑法典和两高《寻衅滋事罪解释》所持立场。与“公共秩序”之边界过于宽泛不同，“公共场所”的概念由刑法典予以规定，两高《寻衅滋事罪解释》以列举形式明确其范围：即“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。房地产交易中心和婚姻登记机构，具有与车站、码头、机场、医院等公共场所相同的开放性和公众参与性，因此，网络信息的传播导致房地产成交量及离婚数量大幅上升，给各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成严重混乱，比较而言，可能是一个可以在客观上予以把握的标准，在论证行为之严重程度具有非难可能性从而值得刑罚科处方面，比较而言也更符合罪刑法定主义。

　　广义上说，虚拟网络秩序和现实社会秩序，有可能都属于公共秩序的范畴，但是，在考量网络散布虚假信息型寻衅滋事罪的严重程度时，应限定在现实社会秩序中公共场所秩序的范畴之内。采取这种限定解释的立场，主要因为“造成公共场所秩序严重混乱”由刑法典予以明文规定，而且，公共场所的范围具有一定的确定性，因此，结合案件评价素材综合评判网络散布虚假信息“造成公共场所秩序严重混乱”，构成寻衅滋事罪，目前看来，是最为妥当的。

　　四、余论

　　任何犯罪都会在一定程度上侵犯公共秩序，但是公共秩序却不宜作为具体犯罪的侵害法益。理由就是其边界是很难明确划定的。由于“造成公共秩序严重混乱”具有规范性构成要件要素特征，而且属于规范性构成要件要素三种类型之中认定起来最困难的那一种，因此，以特定地点、点击量或评论数、负面影响、政府形象、国家机关形象、公信力、网络秩序、公共场所秩序等为评价对象，从而认定“造成公共秩序严重混乱”，都是司法实务为了努力遵循《网络犯罪解释》对网络散布虚假信息型寻衅滋事罪之构成要件要求，而在构成要件该当性方面做出的诸多艰难探索和不懈尝试。

　　诸多努力路径中，对那种在信息网络的虚拟空间散布虚假信息但对公共场所这样的现实物理空间达到严重危害程度的行为，才纳入刑法评价范围的做法，较为妥当。刑法所面临的巨大的正当性压力，在网络散布虚假信息型寻衅滋事罪的认定上，尤为凸显。唯有借助于罪刑法定主义，遵循法教义学的法理要求，才有可能使此罪的处罚边界明晰，为公民的表达自由寻求保障。

　　当然，按照三阶层犯罪构成理论，满足“造成公共秩序严重混乱”这一要素的法教义学要求，只是部分地解决了第一个层次即构成要件该当性[39]问题，构成要件该当性的其他问题以及第二个层次违法性、第三个层次有责性可能遇到的问题，还需要解决。其中，是否明知信息虚假、冲突中的法益怎样衡量、主观上是否属于起哄闹事等，都还有待法教义学上的进一步研究探讨。

　　引用及注释：

　　[1]最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月通过。

　　[2][日]山口厚著：《刑法总论》（第三版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年1月第1版，第13页。

　　[3]五个罪名为：聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪。

　　[4]即在刑法第293条第二项“追逐、拦截、辱骂”后，增加“恐吓”他人的行为。

　　[5]2013年12月28日全国人大常委会通过《关于废止劳动教养有关法律规定的决定》，废止施行已逾半个世纪的劳教制度。

　　[6]劳动教养对象主要集中在妨害社会管理秩序和侵犯财产权利两大类共七种行为，详见赵秉志、商浩文：《论劳动教养制度的废止与刑法调整》，《法律科学》2015年第3期，第136页。

　　[7]主要有：《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》。

　　[8]刑法第293条第1款规定的寻衅滋事罪可归纳为四种类型：随意殴打型、追逐拦截辱骂恐吓型、强拿硬要损毁占用型和起哄闹事型。其中，第293条第1款第四项为起哄闹事型寻衅滋事罪。见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，《中国法学》2015年第3期，第266页。

　　[9]搜索迄至2020年2月1日，得89篇裁判文书，剔除重复者得81篇文书。行政案件文书6篇，刑事案件文书75篇。剔除一、二审及申请再审案件重复数，行政案件5件，刑事案件58件。

　　[10]实际案件数量可能更多。例如有学者指出：《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，短时间内全国范围内有超过100起按照寻衅滋事罪立案侦查的网络造谣、传谣案。见于志刚：《全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路》，《法学论坛》2014年第2期，第96页。

　　[11]（2017）黑0811刑初136号。

　　[12]（2019）川0524刑初3号刑事判决书；（2019）川05刑终91号刑事裁定书。

　　[13]（2018）黔0522刑初316号刑事判决书黄克普案。

　　[14]（2014）汾刑初字第229号刑事判决书；（2015）吕刑终字第93号刑事裁定书。

　　[15]（2018）冀0984刑初472号刑事判决书。

　　[16]河间市卧佛堂政府证明：证明刘双喜在互联网上以文字、视频方式传播的行为，在社会上造成了严重不良影响，玷污了党委和政府的形象，降低了党委、政府的公信力，给卧佛堂镇党委、政府工作造成了极坏影响。见（2018）冀0984刑初472号刑事判决书。

　　[17]（2019）冀09刑终351号刑事裁定书。

　　[18]（2018）内0103刑初181号刑事判决书。

　　[19]秦志晖，网名“秦火火”，此案也称秦志晖案。法院认定秦志晖诽谤罪、寻衅滋事罪成立，本文只论及其中的寻衅滋事罪。此案被称为网络散布虚假信息型寻衅滋事罪第一案。

　　[20]（2013）朝刑初字第2584号刑事判决书。

　　[21]（2017）沪0106刑初179号刑事判决书蔡某某案。

　　[22][德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年6月第1版，第23页。

　　[23]于志刚：《全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路》，《法学论坛》2014年第2期，第97页。

　　[24]张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年7月版，第122页。

　　[25]也称“记述的构成要件要素”。见张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年7月版，第121页。在[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》和[德]汉斯••海因里希•耶塞克著《德国刑法教科书》中，都采用“描述性构成要件要素”。

　　[26][德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年6月第1版，第73页。

　　[27]张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年7月版，第121页。

　　[28]张明楷：《规范的构成要件要素》，《法学研究》2007年第2期，第83页。

　　[29]张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年7月版，第121页。

　　[30]王昭振：《论规范构成要件要素的刑法内涵与类型》，《法学评论》2009年第2期，第32页。

　　[31]张明楷：《规范的构成要件要素》，《法学研究》2007年第2期，第80页。

　　[32]张明楷：《规范的构成要件要素》，《法学研究》2007年第2期，第81页。

　　[33]柏浪涛：《规范性构成要件要素的错误类型分析》，《法商研究》2019年第1期，第90页。

　　[34]《山东回应查处242起高考冒名顶替事件[]苟晶事件正在调查》，来自：https://news.china.com/socialgd/10000169/20200703/38438186.html。2020年7月3日访问。

　　[35]2019年12月30日李文亮得悉本院即武汉中心医院急诊科对新发现的病毒的检测报告后在武汉大学临床04级班级群里发布消息说“华南海鲜市场确诊了7例SARS”提醒群友“让家人亲人注意防范”，后补充：“最新消息是冠状病毒感染确定了，正在进行病毒分型。”李文亮因“在互联网发布不实言论”而被定性为寻衅滋事行为，而受到行政处罚。2020年2月7日李文亮因感染新冠肺炎不幸离世。2020年3月19日警方以“适用法律错误”撤销对其采取的行政处罚措施。后李文亮被追授“全国卫生健康系统新冠肺炎疫情防控工作先进个人”、“中国青年五四奖章”等。

　　[36]陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，《中国法学》2015年第3期，第271页。

　　[37]见《中华人民共和国刑法》第296条“非法集会、游行示威罪”；第293条“寻衅滋事罪”第2款。

　　[38]（2015）临刑初字第275号刑事判决书；（2016）晋11刑终75号刑事裁定书。

　　[39]具体地说，“造成公共秩序严重混乱”，属于网络型寻衅滋事罪的构成要件要素之一，其他构成要件要素还包括信息虚假、明知等要素。