美国当地时间2021年2月10日，美国国际贸易委员会（ITC）[1]针对韩国两家电动汽车电池生产制造商LG化学（LG Chem）和SK创新（SK innovation）之间的商业秘密纠纷案作出最终裁决。虽然当天是中国和韩国的春节假期的第一天（北京时间2月11日），但该消息仍然引起了不少关注，在当今世界各主要经济体大力发展新能源产业的背景下，ITC终裁结果将对新能源汽车的电池行业以及整个电动汽车产业产生影响。在此，我们想通过本文了解本案的争议焦点以及ITC的终裁内容，以便高新企业能够在招募技术人员在内的高级人才时提高风险防控意思。

图片来源：韩国世界日报新闻

一、案件经过

　　2019年4月30日，LG化学及其美国分公司向ITC对SK创新提起申请，指控SK创新通过雇用其前员工以盗用其商业秘密。LG化学向ITC提交的起诉书中提及，SK创新在过去的两年内，共挖走76名动力电池行业的研发核心人才，并要求这些人员在入职SK创新过程中提交核心工程及技术文件，并指控这些人员离职前从LG系统上对核心文件进行多次下载。

　　LG化学请求ITC禁止侵犯其商业机密的SK创新所生产的电动汽车电池和基础设施技术进入美国市场。

　　作为韩国动力电池行业的两大巨头，LG化学与SK创新的专利纠纷由来已久。2011年，SK化学在韩国起诉SK创新侵犯其专利，但一审法院和二审法院均败诉，到大法院审理阶段双方达成和解协议。协议书中约定，双方终结电池分离膜相关的专利有关的所有诉讼及纠纷，此后十年，在韩国内以及韩国外互相不提起专利权以及损害赔偿的任何诉讼。即便如此，双方在动力电池领域的技术和市场的争夺战从未停止过，2017年，LG化学就5名离职后转入SK创新的前员工以“泄露商业秘密”为由向法院提出禁止转职处分诉讼，2018年1月取得了胜诉。

　　据韩媒报道，此次LG化学在ITC起诉的起因为SK创新取得了美国福特和大众电动车的电池供应订单，SK创新为此还在美国乔治亚州投资建立动力电池工厂，投资额将达到17亿美元(约118.8亿元人民币)，拟在2022年投产。但LG化学主张SK创新通过发送公司内部E-mail等方式要求前LG化学的员工提供LG化学相关产品成本等资料，以不正当竞争的方式取得了订单。LG化学除了向ITC提起申请外，还向美国特拉华州地方法院提起了诉讼。此案中双方的争议焦点如下图。

　　对于LG化学的指控，SK创新否认其侵犯商业秘密，并在韩国法院对LG化学提起了禁止其在美国诉讼以及损害赔偿的诉讼，但一审法院驳回了SK创新的起诉。有关本案，双方诉讼日志如下图。

二、ITC裁决及法律依据

　　裁定内容：

　　美国当地时间2月10日，ITC在延期3次后，终于对LG化学与SK创新的商业秘密侵权案做出了终裁裁决，认定SK创新侵犯了LG化学的商业秘密，未来十年，SK创新将在美国被禁止进口、销售、生产电动汽车电池、模块、电池包和相关零部件。

　　但是在ITC裁决中，对于SK创新已经与福特和大众签约，为其电动汽车提供动力电池的情况作出了提供宽限期的决定，允许SK创新继续为福特电动F-150车型供货4年，继续为大众MEB平台的北美电动车型供货2年，为两家车企寻找新的动力电池生产商留出了时间窗口。另外，ITC还表示，SK创新可以继续为在美国销售的起亚汽车更换或维修电池。

　　法律依据：

　　根据LG化学的起诉，ITC对本案发动了337调查[2]。在裁定中ITC称，经审查了调查记录，包括当事方提交给行政法法官（ALJ）的文件-第34号命令[3]，以及当事方和非当事方向ITC提交的文件，最终决定确认初步裁定中的违约裁定。即ITC在此次终审裁决之前，于2020年2月就本案作出过初步裁决，认为SK创新在LG化学提出商业秘密诉讼之后，故意销毁证据记录，存在恶意妨碍法院调查的行为，对SK创新作出了违约裁决，而本次最终裁定仍然以SK创新故意销毁证据记录为根据，确认了对SK创新的初步违约裁定。

　　在终裁裁决中，ITC对决定的理由作了修改，阐明了制裁的不同依据（i）19 USC§1337（h）和委员会规则210.33、19 CFR 210.33，以及（ii）Micron Technology，Inc.诉Rambus Inc.案，第645 F.3d 1311条（联邦法院，2011年），ITC认为这两个依据都适用。因此，ITC确认了初步裁定，认定其违反了美国《1930年关税法》337条。

　　上述（i）337条款（h）及ITC规则210.33均规定了对滥用证据开示和滥用程序的制裁，而作为判例的（ii）Micron Technology，Inc.诉Rambus Inc.案，即“鉴于Rambus公司在诉讼中的行为（毁灭证据），诉讼过程的诚实性受到了质疑。……为了对Rambus处理证据的行为予以适当惩罚，法庭宣布，诉讼中涉及的专利对Micron Technology，Inc.不具有强制执行效力。”

　　从上述内容中可以看出，ITC作出裁决的主要依据是有关证据程序的规定，可以说ITC对于SK创新销毁证据和处理证据过程中的不配合行为进行了制裁，继而认定其违反了侵犯商业秘密的相关规定。

　　后续程序：

　　根据ITC程序，ITC终裁公告发出后，应立即将其终裁裁决、救济措施意见以及作出终裁的依据一并呈交美国总统或者美国总统授权的人员（美国贸易代表）。贸易代表将向总统建议应采取哪种措施。总统应在收到终裁后60日内决定是否批准；若60日内没有作出否决终裁的决定，视为已批准终裁。SK创新以其投资的美国佐治亚州工厂给美国提供就业机会等理由，希望美国总统拜登能否决此次终裁，但业界普遍认为可能性不大。历史上只有2次总统否决案例，最近一次为2013年奥巴马总统以公共利益为由，否决了ITC对苹果采取的禁令。

　　正如其他国家一样，相关当事人以及受到不利影响的第三人仍然可以在ITC最终裁决生效之日起60日内向美国联邦巡回上诉法院（CAFC）上诉。CAFC的裁决包括决定是否维持ITC的原判或改判，或者发回ITC重审。

三、ITC有关商业秘密的规则

　　那么，两家韩国企业为何要到美国去打这场官司呢？LG化学选择到ITC起诉有两个原因，一个是ITC的337调查有证据开示制度，可以要求对方提供相关的证据、另一个就是美国对知识产权的惩罚性损害赔偿制度要比韩国法律更为严苛。而且选择337调查申请禁令相比法院审判程序更为快捷[4]，且有助于对外国公司的调查。

　　如果ITC经调查认定进口产品侵犯了美国的知识产权，ITC有权采取救济措施：

　　（一）有限排除令，即禁止申请书中被列名的外国侵权企业的侵权产品进入美国市场；

　　（二）普遍排除令，即不分来源地禁止所有同类侵权产品进入美国市场；

　　（三）停止令：要求侵权企业停止侵权行为，包括停止侵权产品在美国市场上的销售、库存、宣传、广告等行为。任何违反停止令的企业将会被处以每天十万美元的罚款，或等同所涉商品当日销售额两倍的罚款，两者中取高者。

　　（四）没收令：如果ITC曾就某一产品发布过排除令，而有关企业试图再次将该产品出口到美国市场，则ITC可发布没收令。根据该没收令，美国海关可以没收所有试图出口到美国的侵权产品。

　　就商业秘密案件，具体保护商业秘密的规则详见于ITC的程序规则，其中，ITC规则第201.6条界定了商业秘密的概念。第201.6（a）条规定的商业秘密基本要素如下：1）没有公开；2）具有商业价值；3）与以下任何因素有关：行业秘密、工艺、运营、工作方式、设备或者生产、销售、装运、购买、转让、客户身份、存货目录或任何人、商号、合伙、公司或其他经济组织的收入、利润、亏损或花费的数额以及来源，以及其他类似信息；4）未依法律规定披露该信息将导致损害ITC对实现法定职能所需信息的获取能力或者对提供信息的人、商号、合伙、公司或其他组织的竞争力造成严重损害。

　　而在美国联邦法中，对于商业秘密的保护法律主要有主管盗窃商业秘密刑事案件的《经济间谍法》（Economic Espionage Act，下称“EEA”）与主管盗窃商业秘密民事案件的《捍卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act，下称“DTSA”）。

　　DTSA对商业秘密的认定条件比较宽松。只需要满足以下三个条件：（1）该信息的所有者采取合理的措施以保护此信息的秘密性（“保密性”），（2）该信息可以为其所有者带来实际或者潜在的独立经济价值（“经济价值”），以及（3）该信息并不为其他人所知或被其他人轻易得到（“秘密性”）。

　　再看我国《反不正当竞争法》第九条规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

　　比较DTSA与我国的《反不正当竞争法》对商业秘密的规定，可以看出DSTA的规定更为宽松，不为公众所知悉或被其他人轻易得到、实际或者潜在的独立经济价值、合理的措施以保护此信息的秘密性，而且“337调查”的申请人也不需要证明确实存在损害结果。因此，在产品进入美国市场时，一方面要注意自身对商业秘密的保护，另一方面应当适时的通过向机构提起调查申请或起诉等方式保护商业秘密，即使商业秘密的侵害行为不是在美国发生。

四、本案对高新技术企业的启示

　　目前对于SK创新来说，大概率只能选择与LG化学和解来平息本次的败诉风波带来的商业风险。根据韩媒披露，目前在和解金额上LG化学的3万亿韩元（约175亿人民币）和SK创新的5000亿韩元（约29亿人民币）相差悬殊，但如果SK创新选择不和解，其在美国销售以及生产相关产品及零部件都将无法实施，就福特和大众的订单即使有了一定的宽限期，但也是无法弥补无法生产、销售的巨大损失。LG化学对媒体称将在欧盟和其他国家继续提起对SK创新的此类诉讼，如若实施等于对SK创新的未来发展蒙上厚厚的灰尘。

　　对于本案，我国的相关产业也不能只抱着隔岸观火的态度。近几年，美国屡次对中国企业发动337调查，在知识产权问题上对中国企业设置种种限制。而本案裁决中，并未明确指出SK创新有何种侵犯商业秘密的行为，而是根据其销毁证据等行为，推断其存在违反行为并实施制裁。上面提到美国对商业秘密的认定比较宽泛，再则美国是判例法国家，通过本案，在美国进行相关贸易及投资的高新企业应该密切关注相关的侵犯商业秘密的认定标准和案例，在行业内招募技术人才以及通过猎头聘用高级人员时，要防范商业秘密侵犯风险，做到不仅要保护本身的知识产权，也要做到合规运营，不侵犯和不涉嫌侵犯他人的专利及商业秘密等信息。

　　引用及注释：

　　[1]简称ITC，是一个独立的，非党派性质的、准司法联邦机构，其前身为1916年创建的美国关税委员会。职责包括，判定美国国内行业是否因外国产品的倾销或补贴受到损害；判定进口对美国内行业部门的影响；对某些不公平贸易措施，如专利、商标或版权的侵权行为采取对应措施；对贸易和关税问题进行研究；就贸易与关税问题向总统、国会和其他政府机构提供技术性信息和建议。

　　[2]337调查是指美国国际贸易委员会（ITC）根据美国《1930年关税法》（Tariff Act of 1930）第337节（简称“337条款”），对不公平的进口行为进行调查，并采取制裁措施的做法。实践中，337调查主要针对进口产品侵犯美国知识产权的行为。

　　[3]为本案的初步裁定，https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1159_notice_04172020sgl_0.pdf

　　[4]“337调查”的期限一般为12个月，疑难的为18个月。