2月4日上午，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《解释》）。

　　《解释》第54条：

　　“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”

　　这一条引起广大律师讨论，问题焦点集中在：

　　1、讯问录音录像的性质是什么？是不是证据材料？是不是案卷材料？是不是刑诉法50条第五项规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”？

　　2、辩护律师根据刑诉法第40条可以查阅、摘抄、复制案卷材料，《解释》第54条是否限缩了辩护律师的阅卷权？

　　阅卷权是辩护律师辩护权的重要内容，是辩护的基础。我们有必要追根溯源，探究一番。

一、讯问录音录像属于“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”

　　犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就其被指控的犯罪事实和其他有关情况，向公安司法机关所作的陈述。通常包括三种情形：供述、辩解和攀供。

　　犯罪嫌疑人有如实供述的义务，“对侦查人员的提问，应当如实回答”（刑诉法第120条）。讯问时，侦查人员应当制作讯问笔录，“可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”（刑诉法123条）。“讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，并交犯罪嫌疑人核对”（《人民检察院刑事诉讼规则》188条）。

　　由此可知，讯问笔录与讯问录音录像都是对讯问过程的记录，内容相同，只是载体不同而已。

　　随着科技进步，讯问笔录也在迭代升级，最初是“钢笔+纸”手写纸质版，后来是电脑打字打印纸质版，最近几年又出现用“讯飞”软件通过语音输入转换的电子版或打印版。

　　讯问录音录像是利用摄像设备对讯问过程进行的声音图像记录，直观准确，既能够准确记录犯罪嫌疑人口供内容，还能够准确记录讯问的场景。其效果和作用优于用文字进行记录的讯问笔录。

　　确定证据的性质和种类，应根据证据内容而不以外在形式来进行判断。例如书证，可以是有文字的纸，可以是刻有符号的石头，可以是绣着图案的绸缎。

　　讯问录音录像与纸质版讯问笔录，都是承载讯问过程的载体，内容相同，外在形式不同，都属于刑诉法第50条第五项规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。

二、最高院将“讯问录音录像定性为‘取证合法性的证明材料’，而非证据材料”，这值得探讨

　　2013年《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（【2013】刑他字第239号）以及对该批复的理解与适用中指出：“侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。”在这里，最高法院认可了同步录音录像属于讯问笔录的视听资料载体，但是没有明确其证据性质。

　　2017年，最高人民法院在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第四项规定：“……讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”在这里，讯问笔录和讯问录音录像被当作同种证据对待，而且明确了讯问录音录像的客观性优于讯问笔录。

　　但是，2021年2月4日《解释》54条再次模糊了讯问录音录像的性质。同日公布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的理解与适用》中，将“讯问录音录像定性为‘取证合法性的证明材料’，而非证据材料”。

　　判断讯问录音录像的性质，不能根据其作用来区分。性质是唯一的，是确定的，而功能作用可能有多种，我们不能根据功能作用来确定性质。例如，一份讯问笔录，既有案发起因经过后果等内容，也有连续讯问28小时的记载。它既能够证明案件事实，也是证明侦查人员实施疲劳审讯。但是，这份笔录的性质依然是犯罪嫌疑人供述和辩解。

　　讯问录音录像是能证明案件事实的证据，附带发挥证明取证合法性的作用，但它属于犯罪嫌疑人供述和辩解的性质不变。同样，对证人或被害人所做的询问笔录和询问录音录像也如此，其性质是证人证言或被害人陈述，证明案件事实，同时也发挥着证明取证合法性的附带作用。

三、辩护律师有权查阅、摘抄、复制讯问录音录像

　　刑诉法第40条规定，“辩护律师……可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。案卷材料比证据材料的外延要大。在案卷材料中，除了证据之外，还包括诸如《到案经过》《抓获经过》《情况说明》《立案登记表》《指定管辖通知书》等记载诉讼过程的材料材料。

　　辩护律师的阅卷范围包括：

　　案卷材料=证据材料+记载诉讼过程及证明取证合法性的材料

　　辩护律师的阅卷权包括：查阅、摘抄、复制。

　　前文已论证，讯问录音录像属于证据，属于案卷材料，辩护律师有权查阅、复制。

　　如果按照最高院2月4日《理解与适用》中将讯问录音录像定性为取证合法性的证明材料，那么它就属于记载诉讼过程及证明合法性的材料，仍然属于案卷材料，辩护律师当然也有权查阅和复制。

　　既然讯问录音录像属于辩护律师阅卷范围，属于辩护律师正常行使阅卷权，那自然不需向法院提出申请，也不需烦劳法院特别准许。对于检察机关，则应当根据刑事诉讼法第176条和《解释》第73条将案卷材料和证据全部随案移送人民法院。如果检察机关不移送，人民法院可以根据《解释》第275条向人民检察院调取。

四、《解释》第54条限缩了辩护律师的阅卷权

　　刑事诉讼法第40条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

　　阅卷、会见、出庭，是辩护律师的三大工作板块。阅卷和会见都是辩护的基础。诉讼法中有“平等武装”理论，即法庭上控辩双方进行平等对抗的前提是双方武器装备相当。作为防御方，辩护律师只有全面了解检察机关的证据和案卷材料，才能进行有效辩护。如果阅卷权受限，将直接影响律师辩护工作，影响个案司法公正。

　　从实操层面讲，上世纪八九十年代，案卷数量较少，复印机、照相机不普及，律师去法院阅卷，查阅、摘抄即可。今天，一个案件的案卷几十本、几百本甚至几千本，且电子数据、视听资料占很大比例。因此，律师普遍采用复制模式，先将全部证据和案卷材料复制，之后花费大量时间进行核实、研究。对此，《解释》第53条给与了回应，列举了复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等复制方式。

　　而《解释》第54条，仅仅允许辩护律师查阅讯问录音录像，这无疑剥夺了辩护律师阅卷权中的摘抄和复制权。允许查阅，通俗讲，就是让你看一看、瞧一瞧，浏览一番。这有多大的用处？

　　阅卷是辩护律师非常烧脑的一项工作，要辨别证据真伪，要对证据进行比对、验证，要核实制作者资格和制作程序是否规范，要分析证据是否合法……仅仅允许查阅，怎么实现这些目标？对于讯问录音录像，辩护律师还需要借助检测设备来鉴别真伪，要通过软件来审查有无剪辑和篡改……仅仅查阅，又怎能完成这些工作？

　　此外，刑事诉讼法明确赋予辩护律师阅卷权，但是没有明确犯罪嫌疑人、被告人是否享有阅卷权。有人根据《刑诉法》39条（“辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”）推定犯罪嫌疑人、被告人也享有阅卷权，但是，目前未得到立法机构的认可。鉴于此，同为辩方的辩护律师的阅卷权尤其重要，这是辩方行使防御权的基本前提。

　　综上，《解释》第54条限缩了辩护律师对讯问录音录像的阅卷权，势必导致辩护权的弱化，导致被告人诉讼权利和实体权利受损，影响到个案的司法公正。

五、接受科技时代，信任辩护律师

　　汽车刚出现时，人们心怀恐惧。事实证明，汽车交通事故对社会造成的损害远远超出马车。既然这样，我们要不要考虑重回马车时代？如今，录音录像已经成为人们生活的一部分，其应用于司法领域也是时代发展必然。讯问（和询问）录音录像直观、客观，比讯问（和询问）笔录更具优势。不远的将来，录音录像将取代纸质笔录，电子案卷终将取代纸质案卷，无纸化办案将成为惯常。

　　《最高院对<刑事诉讼法解释>的理解与适用》中认为“较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。”

　　这值得探讨。

　　首先，讯问录音录像具有特殊性吗？

　　没有。它和讯问笔录内容相同，图像声音比文字更为直观。侦查人员制作讯问录音录像和制作讯问笔录，都遵循客观、全面、真实原则，务必如实记录讯问全过程。

　　如果讯问中包含策略方法、其他关联案件和当事人隐私，那么，这些内容也必然客观、全面地被记录在讯问笔录中，用文字悉数呈现。假如记录人记录时，任意删减、增添，则要承担法律责任。

　　其次，只有讯问录音录像才能被传到网络引发影响吗？其他证据呢？

　　讯问笔录和讯问录音录像内容相同，都存在因泄露、传播而带来的恶劣影响。在这一点上，二者没有区别。纸质版讯问笔录经过拍照或扫描，很容易上传网络，在网络上广泛传播也很容易，也能带来恶劣影响。所有证据都一样，都可能被泄露、被传播，成为“明星证据”。

　　从传播学讲，当事件异常、人物异常或行为异常时，才有可能引发他人注意，引起传播。人们的注意力是极其有限的资源。常规、常态事件注定被淹没。在司法领域，海量的法院庭审直播录像，合法、规范的讯问录音录像，都不会吸引人们的眼球。只有极少数录像才可能引起公众关注，例如警察刑讯逼供。

　　再次，《解释》54条有必要特意为辩护律师设置措施吗？其他人呢？

　　诉讼程序中，从制作到保存、复制、移送，侦查人员、技术人员、书记员等等很多人都能接触到讯问录音录像。每个接触者都有可能泄露。目前，证据保管、移转、登记制度没有建立，侦、诉、审阶段接触证据及案卷材料的侦查、司法人员不能接触便留痕。假如发生泄露，追查责任人存在一定难度。

　　相比而言，辩护律师复制、保管案卷比较规范。技术上，司法机关在律师复制案卷时，每一页上都打上律师执业证号和姓名的水印，给律师提供的每一张光盘每一本电子案卷都设置密码。

　　法律方面，《律师法》及律师执业规范规定了严格的律师保密义务，《刑法》第308之一对越雷池的律师给予刑罚，《解释》第55条重申律师的保密责任。

　　这些法律与技术构建的网，足以防范律师泄露案卷，没有必要继续束缚辩护律师。

　　如果仍然担心讯问录音录像泄露，最好的办法就是不录制，和科技绝缘，重新拿起纸和笔写笔录，回到上世纪。这是否可行？

　　技术改变世界，带来便捷也带来新问题。对于新问题，用技术和法律解决它。防止讯问录音录像泄露，与其只为律师设防，不如平等对待所有证据接触者，构建科学、细致的证据移转、保管、留痕制度。

　　《解释》第54条限缩了律师的阅卷权，它不利于维护犯罪嫌疑人诉讼权利，也可能影响律师的有效辩护，影响个案司法公正。