《民法典》编纂的首要目标在于实现立法的科学化和体系化，鉴于司法解释在指导司法适用中的重要地位，《民法典》在编纂过程中调整、采纳并吸收了大量黄金司法解释条文。《民法典》中关于“建设工程施工合同无效的法律后果”充分吸收了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二条和第三条中总结的司法实践经验[由于该司法解释的重要条文已被《民法典》吸收，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释〔2004〕14号已于2020年12月23日被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》法释〔2020〕16号废止]。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《建设工程施工合同司法解释一》）自2005年1月1日起实施，至《民法典》正式实施之日起《建设工程施工合同司法解释一》已被广泛适用长达16年之久。在建设工程施工合同领域，《建设工程施工合同司法解释一》不仅回应了实务中的难点，更在某种意义上建构了一套建设工程施工合同无效时的司法标准和权利秩序。《建设工程施工合同司法解释一》第2条、第3条入典意味着将来的建设工程施工合同司法适用将继续贯彻“质量优先”原则，推动工程领域的“行业清源”。

一、《民法典》第793条的基本解读

　　《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

　　（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

　　（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

　　发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

　　《民法典》第793条是《建设工程施工合同司法解释一》第2条、第3条法律精神的延续，《民法典》第793条不仅在最大程度上保留了《建设工程施工合同司法解释一》第2条、第3条的原貌，而且在条文细节上根据司法实践经验和民法理论作出了进一步的完善。

　　《民法典》793条延续了《建设工程施工合同司法解释一》发布以来的一贯司法态度，对建设工程领域未依法依规进行招投标、未取得法定资质、超越资质、订立黑白合同的零容忍态度，和对无效合同经质量验收合格后的有限认可。一言以蔽之，即使建设工程施工合同确认无效，凡是通过验收确认合格的工程，承包人仍然有权向发包人主张支付工程价款；如果建筑工程经过第一次验收不合格，承包人在修复后还有一次申请验收的机会，仍然验收不合格的，法律不再保护承包人取得工程款的权利了。

二、《民法典》第793条的评析

　　1.《民法典》第793条的法律精神和基本原则

　　《民法典》第793条填补了合同法律关系宣告无效之后双方当事人之间的权利义务关系空白。由于纠纷发生时承包人一方的主合同义务已经履行完毕，且无法简单“恢复原状”，当事人在纠纷前订立的合同中实质性的权利义务条款被认为是当事人之间利益的平衡点。建设工程施工合同宣告无效但竣工验收合格的，承包人可以要求“参照合同约定”折价补偿。

　　《民法典》第793条回应了民生对豆腐渣工程的普遍关注。与建筑工程领域的中国速度相互映照的是农民工讨不到薪、部分重大工程交付后质量达不了标的尴尬处境。针对建筑工程领域的大量合同无效纠纷，“质量优先规则”确实存在现实合理性，能够有效化解纠纷、解决工程款结算的实际问题。

　　《民法典》第793条扩大建设工程施工合同无效纠纷“质量优先规则”的适用范围，法律适用范围从“工程竣工验收合格”扩大至“工程验收合格”

　　《民法典》第793条将原《建设工程施工合同司法解释一》的“竣工验收合格”修改为“验收合格”，可以预见未来《民法典》第793条的适用范围可以从已完工工程扩大至在建工程，“质量优先规则”将扩大至所有建设工程施工合同无效纠纷。承包人将来因合同无效主张折价补偿时，除已经过竣工验收或发包人擅自使用的，均需申请法院对建设工程质量进行鉴定。

　　2.建设工程施工合同确认无效后，《民法典》第793条的适用

　　（1）建设工程施工合同订立后实际履行前确认无效的，按缔约过失处理

　　建设工程施工合同一旦确认无效，即为自始无效。合同确认无效且一方有证据另一方当事人在合同订立过程中存在过错的，可以请求对方承担缔约过失责任，补偿无过错方善意信赖合同有效为准备签订、履行合同发生的支出。

　　（2）工程实际开工后，对于在建工程或已完工程，区分情形讨论工程是否需要拆除，需要拆除的追究过错方的赔偿责任；无需拆除的组织工程验收，根据工程验收的结果按照《民法典》第793条处理。

　　第一，如果建设工程违反《土地管理法》、《城市房地产管理法》超出土地利用总体规划、城市规划、建设用地计划建设工程项目，或建设项目未取得建设项目规划许可等审批手续，导致被认定为违法、违章建筑需要拆除的，并非引起建设工程施工合同无效的法定事由，工程施工合同仍然有效，此时应当厘清责任方的过错并依据法律和合同约定追究过错方责任。

　　第二，如果建设工程取得各项审批手续合法有效，但由于违背《建筑法》等法律法规强制性规定导致工程施工合同被宣告无效，此时应当按照《民法典》第793条的规定组织验收：（1）建设工程经验收合格的，发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；（2）首次验收不合格的，承包人修复后再次组织验收并验收合格的，发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，工程修复费用由承包人承担；（3）首次验收不合格，承包人修复后再次验收仍不合格的，承包人无权请求发包人补偿工程施工的支出。

　　（3）“折价补偿”条款的理解与适用

　　“参照合同约定支付工程价款”的民法原理可以追溯到《合同法》58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一旦合同解除，合同法律关系归于消灭，双方当事人之间的法律关系应当回复到未订立合同时的状态。但由于建设工程施工合同履行造成物的添附，建筑材料、劳动不可逆转地转移“物化”为建筑工程无法恢复到原来的状态时，只能变通地通过折价补偿的方式“恢复原状”。“折价补偿”的基础不是“赔偿损失”，其目的不是对过错方的谴责、对合同履行利益的再分配，仅仅是将合同履行形成的利益互相返还至原来的状态。

　　“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”扩大法院确定发包人折价补偿承包人工程施工实际支出的自由裁量权。法院“可以参照”却不参照合同工程价款约定的，需要有足够的理由并在裁判说理部分加以阐述。不参照合同工程价款约定确定工程款，只能适用于一些极端例外情况下。例如存在几份无效合同且无法确定实际履行的建设工程施工合同、合同约定采用固定总价结算工程价款，但嗣后合同履行中出现超出合同约定工程范围的设计变更、工程变更或双方当事人在合同中约定的结算条款过高或过低，合同价款违反市场规律可能严重损害一方当事人利益的等情形。

　　如果法院决定不再参照合同约定的工程价款，法院在确定工程价款时往往会委托工程造价机构对工程价款进行鉴定。由于建设工程造价已经从过去的政府定价、政府指导价阶段转换为“工程量”与“单价”均由市场竞争的市场价阶段，建设主管部门确定的定额标准滞后于建设工程施工业的发展，法院可能倾向于采用市场价格而非建设主管部门确定的定额标准计算工作造价总额。以市场价格计算的工程总价虽非承包人实际投入的“实报实销”，但也能在一定程度上照顾到承包人应当获取的合理利润。

　　简而言之，《民法典》中建设工程施工合同无效的法律后果是发包方与承包方不再受到工程施工合同的约束，发包方与承包方互负义务使合同恢复至履行前的原状。经验收合格的工程，应优先参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。