2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），自2021年3月1日起施行。对于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百三十八条污染环境罪而言，该修正案第四十条进一步细化了刑法条文规定，列举了法定刑升格的具体情形，补充规定了想象竞合及从一重处罚规则。其中，重金属超标排放的情节将会作为加重处罚的重要裁判依据。

一、重金属超标排放标准的演变

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释(2013)15]号（以下简称“2013年解释”）第1条第3项规定“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的应当认定为‘严重污染环境’”。同时，又在本解释第10条第3项将“含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质”列入了“有毒物质”的范围。《2013年解释》在适用中的最大问题就是重金属的范围不明确。虽然2011年2月,国务院正式批复《重金属污染综合防治“十二五”规划》确定了“十二五”期间重点防控的重金属污染物是铅(Pb)、汞(Hg)、镉(Cd)、铬(Cr)和类金属砷(as)等，兼顾镍(Ni)、铜(Cu)、锌(Zn)、银(Ag)、钒(V)、锰(Mn)、钻(Co)、铊(Ti)、锑(Sb)等其他重金属污染物。但实践中，对于大量排放仅含有铜、锌等非重点防控的重金属类别超标严重的废水，能否构成污染环境罪存在较大争议。

　　考虑到《重金属污染综合防治“十二五”规划》主要是根据我国重金属污染的严重程度确定重点防控的重金属污染物范围。但是,兼顾防控的重金属污染物对环境和人体也能造成严重伤害。但上述重金属在毒害性程度方面又存在明显差异,特别是铜、锌、银的危害性明显低于其他重金属。故最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释(2016)29]号（以下简称“2016年解释”）在起草时就对重点防范的重金属和兼顾防范的重金属在污染物超标标准上作出区分。即解释第1条第3项、第4项规定“排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的”“排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的”应当认定为“严重污染环境”。

二、关于超过污染物排放标准的认定

　　根据上述解释的规定，首先应确定排放标准，才能依据标准量刑。《中华人民共和国刑法》第99条规定：“本法所称以上、以下、以内包括本数。”相应地，对于“超过”则应当理解为不包括本数。因此，对于本解释的“超过国家或者地方污染物排放标准三倍或十倍以上”，则应当理解为不包括本数在内，对于非法排放有关污染物浓度恰好为国家或地方污染物排放标准三倍或十倍的情形，不能认定为“严重污染环境”。此外，关于超过污染物排放标准的具体倍数认定各界也存在不同看法。实践中，已有地方对该问题作出了统一。例如，浙江《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要》明确指出：“‘污染物排放标准三倍以上’的认定，是指超过污染物排放标准的三倍，即污染物排放标准X3以上的浓度，如标准为0.5的，超过1.5即为超标。”笔者同意上述观点，同时认为应审慎对待处于倍数临界点的案件，其将直接影响定罪的标准。而该种定罪，不仅要考虑到对本罪情节是否加重，还应考虑到案件的社会危害性。《刑法》的本质不应只单纯表述为“保护法益”，而应以禁止社会危害性的产生为根本，否则法益被侵害再对罪犯入罪惩戒只能起到威慑作用，对已被侵害之法益的保护无从谈起。

三、重金属超标监测取样点的选定

　　认定重金属含量是否超标就涉及到如何监测取样的问题，如果监测数据显示超过污染物排放标准的三倍或十倍以上的，可以认定构成“严重污染环境”。所以如何选择检测取样点是亟待探讨的问题。例如2013年6月，被告人朱某擅自开办电镀厂，进行镀镍、镀锌作业。被告人叶某受雇在该厂从事日常管理以及负责镀镍作业。该案在其工作车间取样和在场外废水排污处取样，重金属排放的数值是完全不同的，这又涉及到监测污染物在不同取样点获得不同数值在法律上应该如何评价的问题。

　　笔者认为，污染环境罪属于行政犯，对于超标排放污染物的监测取样点应当依据环境监测的相关规定，如根据《污水综合排放标准》（GB8978-1996）规定，按性质及控制方式排放的污染物分为两类：一是第一类污染物，如铬、镍、汞等，不分行业和污水排放方式，也不分受纳水体的功能类别，一律在车间或车间处理设施排放口采样；二是第二类污染物，如锌、铜等，在排污单位排放口采样。排入GB3838Ⅲ类水域（划定的保护区和游泳区除外），执行一级标准。如果要求以排入外环境点作为监测取样点，则可能导致行为人故意利用法律漏洞逃避罪责，导致污染环境犯罪无法规制。实践当中，如某类重金属以车间排污口为取样点，行为人在污染物排除车间后可以通过其他污水进行混合，必然导致排入外环境的贵重金属重金属浓度不超标，但已经排放超标的重金属的实质损害是现实存在的。故此应按照分类取样监测。