法律的功能性目的之一，是构建并运行一个可以理解的行为结构或系统。在这个相对稳定的结构中，个人依据规则行动并可以预判可能发生的结果。而事实上，社会生活的丰富多彩、纷繁复杂与时空变幻，显然不是成文法规定所能统览。依不同的部门法律、同一法律的不同条款甚至同一条款的不同理解差异，因法律适用、法律逻辑及价值观选择的不同路径，可能得出不同法律后果判断差异。若法律适用殊途不能同归，则必然影响法律的预判功能实现，在此籍“京都家园”研讨案例一抒己见。

　　据以分析的案例

　　电视剧《岁月如金》有这样一段剧情：某甲父母已经离异多年。某天，某甲在生父的帮助下从其已经再婚的生母家中，偷出生母的身份证和名下的房产证，并安排他人（与其生母相貌相似）冒充其母本人到公证处制作了给甲的授权委托书，通过中介公司把该房出卖给乙，并完成了房屋权属转移登记。卖房过程中，某甲乘家中无人而其祖母昏迷时带某乙现场看房。在某乙去收房时事情败露......卖房款已经被某甲挥霍一空。

　　以民法中的侵权与债权视角解构争议事实，识别确定权利主体、责任主体及权属流转的法律适用问题

　　案例中的各种情节涉及离婚及共同财产认定、冒名公证、虚构委托、房产买卖及权属转移登记等一系列法律行为及其后果，其中每一个情节要素都是司法实践中相对复杂的实证研究问题。而某甲的不当或违法犯罪行为贯穿始终，更是因刑民交叉的跨学科争论更显其争议解决的复杂性。在此情况下，案例实务研究似乎缺乏分析要素的闭合性要件，得出完全排他的肯定性结论性判断相对困难，而实证分析哪些争议观点不成立，则可资论证。

　　问题1.能否以刑法、刑法理论或刑事诉讼法来分析判断本案房产归属及流转的法律依据？

　　作为民商律师，我认为不可以。毋庸置疑，刑事犯罪行为是因破坏社会秩序运行而受到惩戒，科处其刑责刑罚应适用刑法。但刑事犯罪行为的民事责任后果应以民事法律关系识别认定。就金钱赔偿而言，刑事犯罪行为的侵权责任恢复后果与民法侵权责任相似；而涉及刑事犯罪的合同效力效果，司法实践中的争议很大。笔者认为，无论刑事犯罪行为的外观行为及后果如何，其对涉及的民事法律行为效力应以民法规定识别判断。涉及犯罪行为与后果的合同，应以民法典之合同效力规定、可撤销合同规定、履行不能等规定认定合同效力或强制履行效力。刑法是公法，而债权设立及财产权流转是私法范畴，以公法调整并确认私法权利归属，更似诸法合体、刑民不分的中国古代司法，显然与现代法治理念相悖。

　　需要指出的是，在涉及犯罪对象或赃物追赃情形时，公法权力在赃物认定及追缴控制领域具有绝对的地位和作用。司法实践中也往往以案涉财产是否为赃物以及追缴与否作为判定财产权利的依据，比如，有关司法解释中的“赃物善意取得”规定，往往会成为争议主体争夺财产权利的依据。笔者认为，似“赃物善意取得”规范系以民法所归纳之司法裁判准据观点，是对民法规则的统一适用，并以此作为公权力机关是否主动行使权力追赃的依据。就逻辑判断而言，若公权力机关主动追赃，可以排除相对人的善意取得者身份；但在公权力机关无依据“追赃”的情况下，亦不可以此作为判定相对人的善意取得之依据。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定，“第三人善意取得赃物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应告知其通过诉讼权利处理。”此处规定的诉讼程序应为民事诉讼程序。可见，最高人民法院对于不予追缴的违法犯罪涉案财物，并未因“善意取得赃物”而确认受让人的合法权利，而是规范其循民事诉讼途径解决。最高人民法院前述规定，在刑事裁判对民事权利权属的影响方面体现了足够的谦抑性，也就是将“善意取得赃物”的物权归属及法律后果，赋予民事法庭以民事诉讼途径、适用民事法律解决。前述最高法院司法解释为涉及刑事犯罪的财产权利判定提供了确定的逻辑指引依据。

　　问题2.买受人某乙能否援引适用民法典311条规定之“善意取得”依据主张房屋所有权？

　　不适用。《民法典》第三百一十一条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外......无权处分，在司法理论与实践中并无分歧，普遍共识认为是行为人没有处分权，却以自己的名义实施对他人财产的法律上的处分行为。本案中，外观上与某乙订立合同的主体是某甲的母亲房屋所有权人。房屋所有人对房产享有占有、使用、收益、处分的权利，某甲母亲是房屋所有权人享有对房屋的处分权利，某乙对合同对方主体并不存在任何误认或善意与否的问题。本案订立合同的合意系由某甲虚构其受托人身份，代理其母与某乙订立并履行合同。某甲系受托人或代理人，委托代理的相关后果应由委托人或被代理人承担。无论某甲是否享有代理权，均不会产生处分权利，仅系实施处分行为而已，并不存在其是否无权处分的问题。

　　需要指出的是，某乙可能因订立及履行合同的合法流转行为最终取得房屋所有权，但该权利确定并非因其与无处分权人订立合同而“善意取得”，而是因为其与有权处分的权利主体订立合同，且在处分权人受到代理行为约束的情况下取得履行利益，此与民法典规定之“善意取得”规则截然不同。

　　问题3.某甲代表其母与某乙订立并履行房产交易合同之行为是否形成表见代理？

　　不一定，分阶段识别判定。订立合同阶段符合表见代理的特征。某乙与某甲订立买卖合同之时，某甲持有公证书以宣示其受托人身份，结合房产中介机构在交易中的推介参与，以及某甲与其母的近亲属身份，某乙有充分的理由相信其具有订立合同代理权，该等信赖利益应当得到尊重和保护。

　　一般而言，房产交易系双务有偿合同，出卖人出卖房产作为对价并收取相应金额钱款，系其财产形式的转化，并不发生财产损失的后果。本案中，某甲作为代理人将出卖房款不法据为己有并挥霍一空，是损害发生的根本原因。就本案而言，某乙在有理由相信某甲具有受托人身份订立合同，但履行过程中，受托人自行收取巨额钱款则略显可疑。就法律规制而言，委托代理安排弥补了本人交易囿于时空条件限制的障碍，但出卖人提供财产账户收取款项则不会受任何地域限制，某乙认为某甲具有代为收取的巨额钱款的判断理由并非无可置疑。结合交易过程中，出卖人房主从未现身，种种疑点累积，不排除某甲受予钱款的受托行为不成立表见代理的可能。

　　问题4.在出卖人某甲母亲或某乙均无明显过错的情况下，谁来就案涉财产损失的后果承担赔偿责任？

　　公证机构。《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条规定，当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书的；......（五）公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的......

　　公证机构在某甲母亲不知情、不同意的情况下，为其委托某甲出卖房产的被虚构意思表示进行公证活动并出具公证书，符合前述司法解释载明的为不真实、不合法的事项出具公证书之情形；同时，就某甲安排他人冒用某甲母亲身份未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书不真实，是法定的过错情形，应由公证机构承担相应的赔偿责任。

　　公证机构对公证当事人可能承担的赔偿责任可以区分为合同责任和侵权责任两种情形。《民事诉讼案由规定》规定有“公证损害责任纠纷”案由，在“侵权责任纠纷”类案由之下。案例中，某乙与公证机构并不存在合同关系，但其基于公证书内容的信赖利益成为公证事项的利害关系人。公证机构由于自己的过错出具错误的公证书而侵害了当事人的财产权和人身权，符合侵权责任的构成要件，应承担侵权责任。某甲母亲虽然与公证机构存在外观上的合同关系，但系某甲安排他人冒名而为，非其本人与公证机构具有委托公证的合意，在不能认定为公证当事人的情况下，亦可以公证事项利害关系人身份主张侵权赔偿责任。需要指出的是，虽然公证机构的过错是某乙或某甲母亲遭受损失的原因，但该损失却是某甲故意犯罪行为所导致的后果，赔偿责任主体应为某甲。公证机构应承担的赔偿范围仅是某甲赔偿不能情况下的一种补充赔偿责任。

　　综上，在一起戏剧桥段情节设定的案例中，对某甲母亲或某乙谁是受害人；受损失的财产标的是货币还是房产等存有争议，尚难以作出结论性判断。但损害后果系因公证机构出具的不真实、不合法公证书，被某甲施以犯罪行为导致侵权后果，其原因事由清晰，因果关系明确。公证机构未尽法定义务，损害了公证关系人对公证公信力的信任和信赖利益，理应向其承担赔偿责任，无论最终受害人是甲母还是乙均享有该等索赔权利。大道至简，殊途可同归。