摘要
有关“维持”还是“提高”的对峙，主要在于实定法是否已充分评价收买行为的“恶”，但其实《刑法》第241条第1款及以下的并罚条款并不能对收买行为产生有效的刑法规制。
实际上，“收买被拐卖的妇女”就约等于“买媳妇”，妇女在后续的婚育行为中被性侵、拘禁的可能性极高，但这却很难通过严格的司法程序予以定罪处罚。这种法理与事理的错位感，正来源于立法对这一罪名对应的事实归纳和涵摄范围有误。立法将收买行为与后续侵害割裂评价，导致收买行为被掏空只剩下对人性尊严的金钱交易，忽视了收买行为本身就存在对一系列法益被侵害的紧迫危险，而目前的法定刑设置之低，连这种危险都无法评价进去。
呼吁修法不在于修改最高刑期这一项数字，而是通过科学立法对收买行为的罪质以及收买行为与其他重罪之间的罪数关系予以澄清，使得刑法对收买行为的评价真正与现实国情相当，将民众的立法期待不仅落在纸面上，更落在社会生活当中。
前言：维持现状还是重刑修法，这是个问题
一起案件引发的法律问题讨论还在继续，目前已经有了大量来自学术界、实务界以及社会学领域等各个方面的声音，尤其是在车浩教授和罗翔教授针锋相对的两篇文章发布后，大家都将目光集中在了收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑是否应当提高这一问题上。
京都刑辩研究中心在上周组织了京都律师事务所的律师参与研讨、积极发声，形成了多篇短篇文章进行发表展示。比如田文昌老师认为，人口拐卖的根源在于需求方，而在司法实践中，由于量刑较低和其他因素影响，收买方“基本上都没有被处理”，因此如果仅仅对“人贩子”课以重刑，而让收买方轻易脱罪，无法有效治理人口贩卖问题。又比如臧德胜老师作为审判经验丰富的实务型学者，从刑罚功能和收买行为具有独立评价必要性的角度，论证了收买被拐妇女、儿童罪应当提高法定刑，并且可以根据基础情节和加重情节设置“五年以下”和“五年以上”两档量刑幅度，以适应犯罪行为的多样化。尽管目前看来，主张重刑修法的观点从声量上占据绝对优势，似乎也是民心所向，但从理性的法律人视角，也不乏对修法必要性持怀疑态度的声音。比如有律师认为，犯罪黑数与基层执法者的种种障碍相关联，执法难才是问题之关键。
必须先提出的是，如今这样广泛的、公开的、透明的、自由的讨论是难能可贵的。尤其是直面妇女、儿童权益受侵积弊已久的各种问题，相信这是有助于保护妇女、儿童权益的公众意识提升和法律制度进步的。来自各方的讨论和发声都充分体现着人民的社会责任和担当，也是个案推动法治进步的重要体现，让人们看到中国法治的未来是光明的，是充满希望的。
再回到论题本身，有学者将辩论双方的观点归结为“维持派”，也就是主张维持现状，和“提高派”，也就是主张提高刑罚。而实际上，所谓“维持派”的观点在主张维持刑法现状的同时，也几乎都在强调，加强执法同样重要甚至在当下比呼吁修法更加重要。个人在争议问题上的探索也经历了应当维持现状加强执法，到修法具有必要性但需要立法科学性作为保障的观点转变。但是，这并不影响对司法和执法同样予以审视甚至批判。尽管司法与执法的转变往往具有被动性，但在刑法规制的主题下探索拐卖案件中如何保护妇女、儿童权益的改善路径，也不应忽视对基层执法驱动力的反思。
一、不同视角关于修法必要性的论证
首先，目前讨论的焦点在于《刑法》第241条第1款的法定刑是否应提升，但对于立法应当慎之又慎，必须保证立法科学性作为前提，在全面、充分论证修法必要性和研究、预判修法将产生的实际效果的基础上，决定是否修法以及如何修法。此外，目前形而上的法学理论对刑罚效果的假设很难推导出合逻辑、合情理的“唯一解”，因此，还需依赖更精准的、贴合实际的、多视角的研判。
（一）刑法学理论的对峙似乎已经难以找到新的突破口
就《刑法》第241条第1款的立法目的而言，应当至少存在两个面向，一是减少收买被拐妇女，二是解救已经被拐的妇女。借鉴北京大学彭錞老师归纳的模型，将这两重目标叠加在逻辑上形成四种可能性：
（1）既有利于减少收买，也有利于解救被拐；（2）有利于减少收买，但不利于解救被拐；（3）既不利于减少收买，也不利于解救被拐；（4）有利于解救被拐，但不利于减少收买。持不同立场的观点则是在结论上将修法的实际效果落在了不同的象限中。
主张提高刑罚的观点认为，“买卖不同罚”会发出扭曲的价值信号，进而传导至后续的刑事司法过程，而现实执法不严、漠视包庇的根源就在于过度从轻评价收买行为的危害性，导致整体环境系统性地漠视收买行为对妇女权益侵害的“恶”。罗翔教授将“买人”和“买鹦鹉”的刑期进行对比，以最直观朴素的形式证明收买被拐妇女的法定刑设置不当，更是极大地激起了民众对当前立法的不满情绪。因此，通过修法严惩重罚收买行为，至少能传达出正向的法律信号，不仅震慑了收买者，也对解救被拐人口的执法行动提供了方向指引。
主张维持现状的观点则认为，穷困山区对传宗接代的需求之强烈，是严刑峻法难以威慑阻止的。现实中，一方面对于这种愚昧无知甚至与现代社会脱节的犯罪行为，刑罚一般预防和特殊预防功能都会大打折扣；另一方面，与收买者处于同一人文环境的执法者难以做到从重打击，提升法定刑可能进一步消减执法意志，倒逼出更多犯罪黑数。此外，将“买人”与其他收买型犯罪进行对比的论证方法是不可取的，因为不同犯罪的保护法益不必然有可比性，收买被拐妇女是侵犯人性尊严，收买珍稀野生动物则是侵害生态环境安全乃至伤及人类生存，两种价值孰高孰低很难得出结论。因此，修法不仅无法起到减少收买的作用，还可能产生不利于解救被拐妇女的负面效果。
本人非常赞同从犯罪学及刑罚实际效果的角度考虑重刑修法是否必要。虽然与拐卖妇女、儿童罪属对合犯，但收买被拐卖妇女、儿童罪的处罚，在坚持人作为最高目的这一价值理念下，应如何适用于此类案件高发的中国农村的现实环境，以取得保护和惩治之间的平衡，是真正需要解决的问题。
（二）从实证研究与法社会学视角探索实定法与现实的距离
刑罚的实际效果如何，通常是难以通过教义学的、法哲学的论证得出准确结论的，通过抽象概念和法学逻辑，或者根据个别判例和情景假设，谁也说服不了谁。在刑法理论的抽象论证已经无法兼顾各方面重大利益衡量，无法找到规范搭建的最优解时，应当寻求其他的科学方法的帮助，比如实证研究、法社会学研究，尝试用最贴近现实的方式，找到预判重刑修法后将产生的实际效果的路径。
首先，一篇名为“小包公”的微信公众号整理的《从665份判决书看应不应提刑——收买被拐卖的妇女案件实证研究》，虽然没有通过对数据的分析得出到底应不应该提刑的结论，但是文章对当前收买被拐妇女案司法现状的数据刻画，为争议问题的讨论提供了有价值的参考。这篇文章中几个关键统计数据说明：
其一，收买被拐卖妇女案件的交易金额集中在1万元至10万元的区间内，但此类案件高发于偏远山区、农村等经济落后地区。
其二，未接受过九年义务教育的被告人占了60.2%；只接受过九年义务教育的被告人占了30.41%；两者合计（高中以下学历）占比高达90.61%，说明收买者普遍属于教育水平低的社会底层人员，那么提高国民受教育程度，当然是治理此类案件的重要方面。
其三，被拐女愿意继续与收买人共同生活的案件共计62件，占比为9.48%；不愿意继续与收买人共同生活的案件共计592件，占比为90.52%，这说明被拐妇女一旦存在选择机会，普遍都会选择离开收买者，这也一定程度上佐证了收买行为成立的情况下，被拐妇女权益受损，尤其是自由意志受到长期压迫存在高度盖然性。这对于立法上理解收买行为“恶”的程度是具有参考意义的。
其四，此类犯罪并罚比例低（占比10.86%），缓刑适用比例高（占比64.98%），显示出在当前立法下的司法对收买被拐妇女的打击力度不足。
除此之外，对判决认定的罪行类型、犯罪目的、共同生育子女情况等都做了统计比较，为进一步研究刑法规定与现实社会的关联情况提供了很好的数据参考，在后文将进一步引用分析。
此外，日前来自牛津大学的法社会学学者刘俊宇发布了一篇《回应车浩：法社会学分析会主张对收买被拐妇女加刑》，针对车浩教授在《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》一文中提出的从法社会学分析角度，即使提高法定刑也见效甚微甚至可能产生反作用的观点进行了回应。
该文首先从法社会学角度解释了“收买妇女”究竟是什么样的行为，论证收买被拐妇女罪应然的罪质内涵。其次，结合田野调查，从受害方、办案人员和受益方的视角分析，在收买案的司法实践中较少适用并罚条款的原因，以及是否与刑法立法缺陷有关。该文章认为，现行刑法规定将“收买”这一行为以轻刑处之，自然无力穿透这样的社会秩序、传递“收买人口本身就是一种恶”的法律认知，而顶多只能传递一种“买媳妇可能要被惩罚”的法律认知。此外，文章还提出刑法作为社会秩序的一环，承认法律有限性的同时，历史背景下法律对社会变革的推动作用也是必要的，也就是说，法律应当有所作为。文章的结论是，“法社会学视角下，当今刑法对于收买人口的轻刑确是脱离社会现实、未能妥善回应更广泛社会秩序的期待的”，“此时此事，确实已到了应当修法的关头”。
从上述两篇文章，可以一定程度上跳脱出刑法教义学的视角，从司法实践和田野调查更加贴近地面的角度，观察实定法与社会现实的距离是否已经太远，是否必要做出改变。
二、《刑法》第241条规定与中国现实情况明显脱节，修法确有必要
目前主流争议中两大对峙的观点，从正面看是“实定法存在不足，执法需要修法引导”与“实定法规制足矣，执法障碍才是关键”，但是，从侧面来看，二者对立法、执法的“优先级”态度是存在差异的。“维持派”在主张修法缺乏必要性，落实既有规定才能解决法律范畴内的问题，而要证成这一观点需要成立的前提是，既有法律规定足以满足上面提到的两重立法目标，足以评价收买被拐卖的妇女行为的“恶”。车浩教授在文章中强调了《刑法》第241条对收买被拐卖的妇女罪的完整法条应当得到重视，如果第2款以后的这些条款能作整体评价并在收买被拐妇女案中大量激活适用，则可以满足对收买行为及后续侵害行为的规制需求。
但是问题在于，第2款、第3款的并罚条款司法适用情况如何呢？是否真的能够实现立法期待，对收买后的侵害行为起到规制作用呢？
一个罪状的制定，往往会针对一类典型行为构建一个最普遍最简单的事实情节作为基础。当我们在谈论收买被拐卖妇女的时候，我们能想到的典型情形就是“买媳妇”。也就是说，在中国社会背景下，《刑法》第241条所要规制的行为对象主要就是“买媳妇”。对收买者而言，被拐妇女的“功能定位”就是婚育对象，则必然包含共同生活、发生性关系等一系列行为，但是目前刑法却并没有将这种客观存在的关联体现在法条中。
在之前提到的实证研究文章中，根据统计结果，收买人以“结婚/生小孩”为目的收买被拐女的案件共计532件，达到样本总数的81.35%（532/654）。既然结婚和生育是收买被拐卖的妇女罪最普遍的行为目的，那么依据常理可以合理推导出收买后普遍存在性侵、非法拘禁等行为。因此，《刑法》第241条第2款、第3款正是基于收买被拐妇女行为的普遍目的而设计的典型情节。但是，依照这样的逻辑，《刑法》第241条第2款和第3款的适用率理应较高，然而根据文章统计数据，仅以第1款收买行为追究刑责的案件计583件，占比高达89.14%，而适用第2款至第4款数罪并罚的案件只有35件（其中认定强奸行为的仅25件），占比仅5%左右。
一般可能会认为，导致这一现象出现的原因在于，组成家庭、共同生活后，尤其是普遍取得了婚姻关系的形式外观后，则难以举证证明存在（婚内）强奸、非法拘禁等行为，更难以在刑事司法程序中予以确认。这看似是证明标准给司法实践带来的困境。尽管从事理上我们能够合理推导，拐卖与收买过程中妇女自由意志被完全压制，在此情况下建立的婚姻关系自愿性合法性存疑，生育行为事实上涉嫌性侵及非法拘禁的可能性高，但是这些现实及事理都很难当然地通过刑事侦查搜证及严格的刑事司法程序予以定罪处罚。这种法理与事理的错位感，恰恰来源于立法对这一罪名对应的事实归纳和涵摄范围有误。立法者在制定《刑法》第241条时，将收买行为与后续的“强行与其发生性行为”、“非法剥夺、限制其人身自由”行为割裂开来，仅做罪数上的注意性规定，实则忽略了中国现实背景下，收买被拐卖妇女与“结婚生育”目的的高度关联，忽略了“买媳妇”就是收买被拐卖妇女罪所要规制的最典型情形。因此，车浩教授在文中提出《刑法》第241条第1款与第2款及后续重罪应当做整体评价确实有一定道理，只是将收买行为作为重罪预备犯这一结论于立法于司法都不太现实，且必然有更好的修法途径解决收买的行为罪质及罪数关系问题。
这与法社会学的研究结论也是一致的，在之前提到的文章中，作者对收买行为罪质的社会学描述是：“‘收买’行为本身就给妇女带来了实质的、不可逆转的、和长期的伤害。”“收买行为将妇女从有尊严、人身自由和其他宪法权利的人变为金钱可衡量和交易的物件，直接导致了妇女在流入地社会和家庭中受困于‘低等公民’甚至非人的地位，并因为这个地位难以离开流出地社会和家庭、难以与流出地亲友重建关系，为后续的重罪行为制造了必要社会条件。可以说，收买后续的重罪内容之所以有发生的必然性，正是因为‘收买’人口行为绝不是简单的金钱交易行为”，而是具有“独特罪质和深重罪恶”的行为。
目前立法将收买行为与后续行为割裂评价，导致收买行为被掏空成仅仅是对人性尊严的金钱交易行为，进而导致对收买行为的刑责评价过轻。一旦将收买行为与“买媳妇”划上约等号，则收买行为就意味着对妇女的人格权、人身自由、性自主权及人身健康权等多个法益产生侵害危险，且危险结果一旦实现，会对受害妇女产生不可逆的严重影响。但是，目前的法定刑设置之低，连这种危险评价都无法涵盖进去。
三、个案中保护妇女权益可行的法律手段
尽管我们难以期待司法和执法对一类犯罪的处理发生自下而上的系统性改变，更不能期待个案可以对执法和司法产生广泛推动效果，但是，这并不意味司法和执法在这场声势浩大的舆情中可以理所当然地“躲”在立法的背后，消极等待立法的指示。在保护妇女、儿童权益的语境下，在处理个案过程中，司法和执法也应当能动地发挥其应然功能。
第一，对于妇女权益受侵案件，地方政府及有关部门应当履行职责，且应当遵循相关程序。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第6条、第57条等，对妇女权益保障工作的职责主体，以及履职不到位的相关处理都有非常明确的规定。
根据正当程序原则，行政人员履行职责，对与行为相对人和行为结果存在利害关系的，应当回避。这能有效地避免处于同样落后的人文环境的办案人员受乡土关系影响而无法推进，但这同时也会产生当地人反抗、阻挠等其他障碍，这是执法队伍建设和贯彻执法行为需要考虑解决的。
第二，尽快为被拐妇女及其子女指定监护人，并委托专业人员就收买者涉嫌的刑事犯罪向公安机关报案。
根据《民法典》第32条、第34条以及第36条关于指定监护、监护人职责以及保护被监护人的相关规定，我们在面对此类案件时，应当及时、充分考虑为弱势群体提供法律保障。
在此类案件中，大量存在被拐妇女存在精神疾病的情形，且作为“家人”的收买者也是犯罪行为人，属于《民法典》第36条需要撤销监护人资格并为其指定监护人的情况。在此情况下，为维护被拐妇女及子女的权益，政府部门应尽快为其指定监护人，确保受害人及未成年子女尽快脱离行为人的控制。而在指定监护人以后，后续的维权及报案才能顺利进行。
第三，检察机关应行动起来通过公益诉讼保障妇女、儿童的权益。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。最高人民检察院随即先后印发了《检察机关提起公益诉讼试点方案》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。2022年1月17日，最高检张军检察长在在全国检察长会议上讲话时表示，2022年检察机关要要持续做好公益诉讼检察，在落实公益诉讼“4+5”法定责任之余，要积极、稳妥重点办理妇女权益保障等领域案件。近两年最高检和各地检察机关公布的典型公益诉讼案例中，不乏保护妇女儿童权益的重要案例。当前引发舆论的个案可以成为检察机关启动“为民司法”的恰当契机。
结语：讨论发声可贵，但也仍需追问
当我们在热火朝天地讨论个案和修法时，或许还应追问一句：然后呢？
在如此大规模的舆情推动下，一例个案的真相才逐渐水落石出，甚至到现在都尚未完全揭露。一个“锁链女”被解救了，那么然后呢？我们知道，还有千千万万个“锁链女”被深藏地狱。重刑修法之后，舆论得到满足而逐渐消退，那么然后呢？或许大山依旧静悄悄，一切都再次回到原点。
这一场由个案引发的舆论中，广泛参与的民众往往渴望最快速见效的结果。相比不断通过个案处理一点一滴地改变一类现象，对公众而言，修法似乎是可以选择的、可以理解的、快速见效的一条途径，这也是为什么理性的法律人士在面对舆论“一边倒”的呼吁声中，会更加谨慎地审视修法的合理性与必要性。要知道，立法程序并不是一个“一对一”解决问题的机制，而需要考虑其面对无数的、难以预料的新状况和新可能性，那时新法还能否继续符合人民期待又会成为一个新问题。这不仅仅是法律安定性的考虑，也是从解决问题出发的理性逻辑：实定法既有框架内是否执行到位？如果执行到位能否合理解决问题并满足民众期待？执行不到位的原因是什么？是否因为立法不当？立法不当又是否仅在于刑罚设置不当？在理智回答这些问题后，才能进一步探讨是否有必要加刑以及如何加刑。否则，仅仅高呼着“保护妇女、儿童权益”的口号主张修法，无视科学论证，则和网络上所调侃的“舆论审判，死刑起步”无异，很有可能“好心办坏事”。
另外，收买妇女案件的细究确实需要耗费“巨大成本”，从此次案件依靠全民舆论来推动调查就可见一斑。一起收买被拐妇女的案件会牵涉多少公权力的渎职、滥权乃至帮助、包庇行为，在“官声政绩”和“维稳大计”面前，这样典型的“吃力不讨好”必然极大地阻碍着司法和执法能动地发挥其应然功能。但是，人口拐卖问题是以教育贫乏和发展落后为根源的，这样“民智未开”的现象与现代文明似乎形成割裂的峡谷，而这种割裂是难以依靠加重刑罚来缝合的，也不应居高临下地、简单粗暴地以文明的名义来“制裁”愚昧。如果修法之后犯罪圈未扩大，又始终没有赋予新的执法驱动力，那么我们所期待的修法效果恐怕也难以实现。但是，可以确信的是，只有日积月累地通过提高现代化治理水平、发展经济、普及教育来“治本”，通过科学立法、公正司法、严格执法以及各种专项行动来“治标”，才能有望填补愚昧与文明之间的沟壑。
参考文章
1.车浩：《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》
2.罗翔：《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？》
3.柏浪涛：《收买罪是否需要提高法定刑？》
4.臧德胜：《提高收买被拐妇女儿童罪的法定刑，利大于弊》
5.王锡锌：《收买妇女罪刑责的讨论|一个重申人的权利的宪法时刻》
6.京都刑辩研究中心：《当讨论收买妇女罪刑罚是否需要提高时，我们都在说什么？》
7.古芳、梁雅丽：《请法律之眼永不关闭》
8.彭錞：《收买被拐妇女刑责之辩：他们到底在争什么？》
9.小包公法律实证分析平台：《从665份判决书看应不应提刑——收买被拐卖的妇女案件实证研究》
10.刘俊宇：《回应车浩：法社会学分析会主张对收买被拐妇女加刑》
