在中小微企业刑事合规系列问题初探的第一篇文章中，我们重点分析了中小微企业涉刑风险现状、特征以及我国涉刑企业合规的相关进程。作为企业合规的核心领域，反贿赂合规日益成为国家改善企业内部治理结构、强化内控机制的重要抓手，推进反贿赂合规体系建设是企业预防贿赂犯罪的有效途径。不容忽视的现实状况是：中小微企业的反贿赂合规体系建构明显滞后于国有企业、优势行业(金融保险、矿产能源等)以及大型企业。因此，研究中小微企业涉商业贿赂风险及反贿赂合规计划领域相关问题，具有现实性和紧迫性。笔者将在下文中谈一谈对相关问题的粗浅看法和思考。
一、我国中小微企业涉商业贿赂风险现状
由于我国市场经济在制度、观念、实践等方面尚未完全成熟，人们在市场交易过程当中过度依赖于人情关系，忽视对于市场契约的信赖与遵守,大量企业尤其中小微企业仍然会依照“行业惯例”、“商业安排”等市场潜规则进行商业往来，这极易导致中小微企业涉及商业贿赂风险。我们在对中小微企业涉商业贿赂风险现状进行分析之前，须先厘清相关概念。
（一）商业贿赂相关概念
商业贿赂，是指在商业活动中，经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。商业贿赂行为所侵害的法益主要是公平竞争的市场秩序。
《反不正当竞争法》第7条第一、二款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”这里的“经营者”，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，即指一切从事商品经营或者营利性服务的单位和个人。
另外，根据《反不正当竞争法》第7条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”刑事司法实践中，认定单位是否构成行贿罪需要判断单位行为是否符合单位犯罪的要件如下：（1）为本单位利益而故意实施；（2）由单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定；（3）违法利益归单位所有。因此，企业刑事合规的目的一方面是为了防止企业内部商业贿赂行为的发生，另一方面也是为了在刑事风险出现时尽量免除或减轻企业相关责任。
我国刑法根据主体性质和行为性质的区别，规定了涉及商业贿赂的各种不同罪名，主要包括有：受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等等。
（二）中小微企业涉商业贿赂风险的现状
我们在“北大法宝”案例库中以“单位犯罪”作为关键词搜索刑事判决，并在贿赂犯罪中作出统计分析。根据近五年以来公布的单位犯罪相关裁判文书的情况来看（2017年1月1日至2021年12月31日），企业涉及商业贿赂犯罪前四的罪名依次为单位行贿罪、单位受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。具体数据如下图所示：
图1：近5年各类企业贿赂犯罪占比
图2：近5年各类企业贿赂犯罪的裁判数量分布（件）
由以上两图可以看出，在近5年的各类企业贿赂犯罪占比中，单位犯罪占很大比重，其中，单位行贿罪在相关犯罪中更是占据极大比例。
另外，我们从2022年5月28日北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心最新发布的《中国反贿赂合规调查报告》中可以看到，在反贿赂合规问题上，目前中小微企业呈现的总体状态是：在合规机构设置、《员工手册》及教育培训，礼品招待政策以及接受礼品申报制度，利益冲突规则，投诉举报渠道，反贿赂调查机构设置等等各方面，中小微企业明显弱于国有企业、优势行业以及大型企业。
二、中小微企业涉商业贿赂风险分析
在司法实践中，商业贿赂的行为方式不仅形式多样，而且表现复杂。除了在交易之外直接给付或收受货币、实物或财产性利益这些较容易判断的商业贿赂风险外，还存在假借其他名义或方式进行的诸多商业贿赂风险，这些风险也是中小微企业在经营过程中需要特别关注的，主要体现在如下几个方面：
（一）回扣风险
回扣是卖方返还买方的一定比例的商品价款，回扣款是商品价款的一部分。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。在《反不正当竞争法》中规定的回扣，都是“账外暗中”的回扣，也就是商业贿赂的典型行为方式，即：经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。“账外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账等。同时，回扣是卖方退给买方单位或者个人的，它决定了回扣的方向，是卖方退给买方，而不是买方给卖方。实践中，经营者用来行贿的那部分价款往往是单位自己的财产而并非行贿人的正常利润，通过商品的购销活动和双方的恶意串通，这部分财产最后进入了个人腰包或单位的小金库。
案例一：2011年5月被告人袁某某注册成立A生物科技发展有限公司（以下简称“A公司”），并担任法定代表人。其得知B集团股份有限公司（以下简称“B公司”）需要乙二醇替代溶剂，遂与负责研发、确定替代溶剂的B公司酚酫树脂研究所耐火材料的课题组长魏某己联系，向其推荐样品，经魏某己指导调整指标后样品达到B公司的要求，遂开始向B公司供货。2011年6月至2015年2月，A公司向B公司供货共8000余吨。期间，被告人袁某某为获取本公司与B公司的长期交易机会、谋取高额利润、获取B公司商业信息等不正当利益，账外暗中给予魏某己回扣7138538元，其中现金2263000元、银行卡转账4875538元。
法院判决：被告单位A公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币二十万元。被告人袁某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。
本案中，经营者用来行贿的部分款项并非正常商业利润，而是通过商品的购销活动和双方的恶意串通，采用帐外暗中的回扣方式，最终将这些款项落入到了个人腰包，这是一种典型的商业贿赂行为。
（二）折扣或佣金风险
折扣是指在货物买卖时，按照标价减去一定比例的价款，被减去的部分就叫折扣。佣金是指买卖货物时付给中间人的报酬。《反不正当竞争法》中规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。如果经营者账外暗中给予交易相对方的工作人员、中间人、对交易有影响力的单位或个人财物或者其他利益，就不属于合法的折扣、佣金。如果交易相对方的工作人员、中间人、对交易有影响力的单位或个人收到折扣、佣金后，没有入账，或者虽然入账但没有按照会计制度的规定冲减购货成本，而是记人其他收入科目，也不属于合法的折扣、佣金。
案例二：2002年至2010年，被告人丁某某为感谢先后任某市供电局原局长、供电公司原总经理李某甲对被告单位A房地产开发公司（以下简称A公司）在该市房地产项目中提供的帮助，向其行贿人民币212.5万元、美元3000元、购物卡12000元，并应李某甲要求，给其购房优惠人民币133901元。分别为：1、2000年初，倪某甲引荐被告人丁某某与时任供电局局长李某甲相识。2000年8月29日，A公司与供电局签订明都花园、明都北苑小区联合开发协议。2003年间，李某甲表示想在联合开发的小区内购买门面房。为感谢李某甲对A公司在项目开发过程中提供的帮助，被告人丁某某当即承诺将门面房赠送给李某甲，李某甲提出要在公司财务上体现购房记录。2004年上半年，被告人丁某某携带现金人民币110万元在某宾馆房间内将110万元现金送给李某甲。同年4月13日，李某甲委托弟弟李某乙到A公司签订订房协议。按照被告人丁某某安排，依据公司市场销售价格，将正常折扣后价格为人民币189.5万元的三间门面房以人民币99万元的价格出售给李某甲。2、2003年5月，A公司根据丁某某安排，将公司开发的一套正常折扣后价格为人民币50.068万元门面房以人民币40万元的价格出售给李某甲妹妹李某丙，优惠价值人民币10.068万元。3、2004年3月，被告人丁某某应李某甲要求，将公司开发的一套住房按供电局内部职工的价格出售给李某甲之子李某丁（李某丁当时并非该供电局职工），优惠价值人民币33221元。4、2002年至2010年间，被告人丁某某以李某甲出国、搬家、儿子结婚、春节拜年等为由，先后七次送给李某甲人民币12万元、美元3000元、购物卡12000元。
法院判决：A公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计人民币4281491.8元、美元8000元、欧元4000元、购物卡44000元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，判处罚金人民币一百二十万元，被告单位获取的不正当财产性利益人民币五百五十一万元，予以没收。被告人丁某某作为被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
本案中，A公司及丁某给予李某甲购房优惠，在账外、暗中给予李某甲财物或者其他利益，其中以明显低于市场价格出售给李某甲以其亲属房屋，这属于不合法的折扣，明显是假借优惠、折扣之名的商业贿赂行为。
（三）手续费风险
手续费，是指单位或者个人为了推销产品、购买材料、联系承包业务或者进行其他经济活动，给予对方单位或者对方推销人员、采购人员、业务人员等作为“酬劳”的钱财。手续费通常还会以“促销费”、“宣传费”、“赞助费”、“科研费”、“劳务费”、“咨询费”、“佣金”等名义的形式存在。判断给予和收受的手续费行为是否构成商业贿赂，关键是看其支付和收取手续费的程序是否合法或者合乎国家规定，支付和收取手续费的原因是否正当，是否属于劳务报酬。毋庸置疑，手续费的支付和收受应明示入账，应当如实记载在中间人与经营者所订立的合同中，简单交易也可在有关发票中予以注明。如果“手续费”属于劳务报酬的范围，即便不如实入账，则可能是一般的违反财务制度行为；如果“手续费”超出了劳务报酬的范围，不管其有没有如实入账，都有可能构成商业贿赂。
案例三：2009年至2014年，被告人刘某甲、刘某乙在经营A中西药有限公司（以下简称A公司）期间，为公司获取不正当利益，经共同商议后决定，在某县海子乡卫生院、镇卫生院向康庄公司采购医药用品过程中，按照卫生院购药款2%、5%不等的比例返回扣点给各卫生院院长；还决定以支付卫生院药房托管人员工资的形式给予各乡镇卫生院院长好处费，涉案数额769776.5元。
法院判决：被告单位A公司及被告人刘某甲、刘某乙的行为构成单位行贿罪，应依法惩处。被告单位A公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元。被告人刘某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十三万元。被告人刘某乙犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元。
本案中，A公司用来行贿的款项是以回扣或支付工资的形式给付，很明显，这种回扣是帐外暗中的回扣，这种工资也并非真正的劳务费，给付工资的行为是假借劳务报酬为名的商业贿赂行为。
（四）礼品和款待风险
礼品包括了礼金、有价证券、支付凭证、礼物、以低价付款的物品等等。其中，支付凭证包括购物券、消费券以及各种会员卡等。款待是因为生产经营需要接待客户、宴请合作方、以及赠送纪念品、支付相关的旅行住宿费用等。对于赠礼方或款待方来说，应当严格控制礼品价值和款待费用，且不能出于谋取不当利益的目的；对于收礼方或被款待方来说，应当判断对方是否与自己有利害关系，是否有求于己，对于价值过高的礼品应予以拒绝，避免因此招来刑事风险。
案例四：张某2与被告人张某是父女关系。2005年11月，经被告人张某建议，张某2注册成立了A医疗科技有限公司（以下简称A公司）。公司经营期间，经常性向医院医生提供现金回扣、请客送礼、报销费用等好处，医院也就多使用A公司产品。从2008年至案发，A公司向某医院心内科主任岳某支付回扣款约5万元、向罗某支付回扣款约8万元。向某大学第二附属医院牛某（已判决）支付回扣款10万余元、向党某（已判决）支付回扣款10万余元，按牛某、党某的要求向韩某支付回扣款50.5万元。上述共计83.5万元。
法院判决：A公司为谋取不正当利益，给予某医院心内科70.5万余元，对A公司按对单位行贿罪定罪处罚，对其法定代表人张某2以及张某均应按对单位行贿罪定罪处罚。
本案中，张某及张某2为了让相关医院多使用A公司产品，出于谋取不当利益的目的，在经营中经常性向医院医生提供现金回扣、请客送礼、报销费用等好处的行为，是典型的商业贿赂行为，A公司构成单位行贿罪。
以上商业贿赂行为是中小微企业在经营中需要格外重视的风险点，以上案例也是中小微企业涉嫌商业贿赂犯罪的典型案例。事实上，如果企业有完备的合规计划去预防腐败并认真执行，严令禁止企业及员工的贿赂行为，在发生腐败行为后及时报告和严肃处理，员工即使有商业贿赂行为，企业也可以免除或者减轻刑事责任。反之，如果企业的规章制度不健全，企业的氛围和要求等等因素有助于或者导致其员工实施商业贿赂行为，即使该行为不是在企业明确指示下实施的，企业也可能会因此承担相应的刑事责任。
三、中小微企业的反贿赂合规建议
中小微企业制定和实施反贿赂合规计划对预防企业商业贿赂犯罪和避免企业受到刑事追究具有重要的意义。对于中小微企业来说，具体可以从以下几个方面实施合规计划：
（一）合规机构设置
目前，有些中小微企业并没有设立专门的合规部门，有的企业设有纪检监察、法务部、内控或风控部门，实际由这些部门负责企业内部的反贿赂合规工作。实际上，有更多的企业没有设立与合规相关的工作部门，因此，企业为了进行有效的反贿赂合规计划，合规机构的设置和完善是当务之急。
除此之外，企业合规声明也非常重要，企业可以根据自身行业特色，自上而下地提升商业贿赂合规的意识，声明把严格执行国家反商业贿赂政策、法律法规作为生产经营的重要内容。企业反贿赂声明对内可以作为反贿赂合规的指导原则，对外可以起到一定的宣传效果，树立企业正面形象。
（二）制定商业行为准则
制定企业和员工（特别是高管）的行为准则，制定严格的反贿赂政策，保证企业在合法合规的情况下进行商业活动，是非常重要的企业合规事项。
1、营造反商业贿赂文化
企业应当将反商业贿赂文化作为企业文化建设的组成部分，企业应对其经营各环节、行业特点、国家宏观环境等方面，进行全面梳理、分析、评价，从上到下推动反商业贿赂文化建设，不断树立企业反商业贿赂的文化氛围。
2.员工手册及教育培训
员工行为准则是最基本的合规管理制度，企业应在员工行为准则中加入反商业贿赂条款，该条款应适用于企业所有的管理人员。企业应根据自身的外部环境和自身管理体系制定反商业贿赂培训的专题课程，对于新员工进行入职培训；并定期对重点岗位的员工培训，例如针对销售人员、直接与官员或客户打交道的人员，都要进行面对面的强制性集中培训；对于企业高管或高风险业务职位的雇员，必须提供有针对性的反腐败培训，同时建立企业员工合规报告机制，并对违法行为和潜在不当行为进行经常性检测和修正。
3、建立明确的礼品招待政策及接收礼品申报制度
企业应建立明确的礼品招待制度，并设立事前审批程序，在设定礼品、款待金额时，要与经营所在地的法律法规保持一致，不能超过当地的法律许可的上限。此外，企业也需要明确接收礼品申报制度，要求员工在商务活动中，对接收的礼品及时进行报备。
（三）明确利益冲突规则，建立组织保障体系
企业可以根据自身管理体系搭建反商业贿赂的组织体系，并确保其建立在独立性原则之上。首先，明确利益冲突规则，企业不允许聘用曾在公权力机构任职者或者监管部门官员的亲属等人员。其次，承担企业反商业贿赂职能部门的工作人员不得担任采购、市场营销、财务管理等会与反商业贿赂职责发生利益冲突的职责，以此确保处理贿赂问题的公正性和客观性。再次，反商业贿赂的组织人员要确保汇报路径畅通，就重大事项可以向上级合规管理人员独立汇报和沟通。
（四）建立企业风险监控体系
1、做好风险识别与重点领域关注
风险识别是指企业查找自身各项业务流程和重要经营活动中具有哪些风险的过程，关注重点领域、高危风险领域，是制定和执行反商业贿赂合规计划的基础。首先，要关注贿赂高风险领域。根据企业业务流程与组织架构的不同，设定反贿赂重点监控领域，如采购、销售、招投标、礼品和款待等流程。其次，要识别贿赂风险源头和区域。识别企业生产经营过程中最容易出现商业贿赂风险的权力，对这些权力进行重点监控。例如人事权、采购权、市场销售权、财务管理权、拥有关键信息权、审核权等。再次，要关注企业在合资、兼并与收购过程中相关合作企业的合规情况。否则，极有可能因受到合作企业的牵连而被追究法律责任。鉴于合资和收购所带来的重大风险，公司应该对潜在的收购目标和合资伙伴进行全面的反腐败情况调查。如果发现问题，应当及时补救。
2、报告与审计制度
在报告方面，要求员工完整、准确地生成有关的账簿和记录，如实反映每笔交易或支出，并符合相关待会计准则和标准。在审计方面，公司审计人员要定期检查合规体系是否在公司各个部门和各个业务流程中都得到了贯彻和执行，并定期检查是否存在违规情况。
3、投诉举报渠道
企业可以根据外部环境及自身管理体系建立举报体系，设置举报渠道。让公司内部所有员工及外部相关方都有权通过投诉举报体系向反商业贿赂职能部门举报，并且反商业贿赂职能部门应当做到对投诉举报人的消息全程保密，以免投诉举报人因此受到报复和陷害。
（五）建立风险应对体系
1、考核与追责
企业应将反商业贿赂纳入企业的考核与追责体系内，如果员工或部门违反企业反商业贿赂制度，企业应当视具体情节，对相关员工和部门责任人进行处罚，并直接影响到相关部门和机构的绩效考核。
2、及时调整管理制度
在对实施商业贿赂的相关员工作出相应的追责后，涉案的相关部门必须针对调查中存在的问题，对相关的制度漏洞和工作缺陷作出必要的调整和补救，避免类似的商业贿赂行为再次发生。
3、设置反贿赂调查机构
企业应当设置专门的反贿赂调查机构，并经常性地开展内部调查，企业应当确保反贿赂调查机构良好、长期地运行下去。
4、在法律顾问和专家的指导下及时进行风险评估
如果企业因为合规问题，已经面临执法机关的追究。此时，企业应邀请法律专家研究案情和相关国家的法律法规，及时制定应对方案。如果企业及其高管没有商业贿赂行为，则一定要依法力争，保护自身的权利；如果有相关违法违规行为，也要力争不起诉或其他从宽处理。因此，企业一方面应当在法律顾问和专家指导下进行风险评估，另一方面还要与企业主管部门及其他相关部门保持沟通，及时了解国内外对企业合规的最新法律规定，避免企业及其高管因合规问题而被追究刑事责任。
综上，我国中小微企业反贿赂合规体系的整体运行状态尚不成熟，无论是组织机构设置、内部制度建设还是合规体系运行的有效性，均有待进一步改进提高。未来，进一步改善企业营商环境，进一步推进企业反贿赂合规体系的建立和完善，对于中小微企业的良好运营发展将会起到至关重要的作用。
