2022年6月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》。《反垄断法》自2008年生效以来迎来了首次修订。修订后的《反垄断法》将于2022年8月1日起施行。

　　6月27日，国家市场监督管理总局网站同时发布了六个征求意见通知及公告，分别针对《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》《经营者集中审查规定（征求意见稿）》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》，及《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》公开征求意见，意见反馈截止日期均为2022年7月27日。

　　《反垄断法》自2020年以来经历了两年的讨论与修改，终于在今年通过并即将实施。修订后的反垄断法增加了“鼓励创新”的立法目的、将“强化竞争政策的基础地位”“建立健全公平竞争审查制度”“加强反垄断执法司法”及禁止经营者“利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则”从事垄断行为等原则写入总则，在分则部分首次规定了纵向垄断协议的“安全港”制度、经营者集中审查的“停表制度”、大幅提高了部分违法行为的罚则、赋予检察机关提起反垄断民事公益诉讼的权力，并为垄断行为入刑做出了接口性的规定。

　　《反垄断法》的此次修订，对经营者反垄断合规工作的影响深远。本文拟结合笔者的反垄断实践经验，从法律实务的角度出发，对经营者如何适应“反垄断2.0时代”给出一些务实的建议。由于修订后的《反垄断法》对一些具体问题，如纵向协议“安全港”的市场份额指标等并未直接加以规定，而是在相应的配套法规中作出规定的，而这些配套法规仍在征求意见中，故本文的分析和建议并非完全基于生效法律法规，亦不构成法律意见。

　　一、总则修订——鼓励创新、强化竞争政策基础地位

　　1.如何理解“鼓励创新”的立法目的

　　多年以来，对《反垄断法》立法目的的理解多集中在对抽象的消费者整体利益的保护。但过于单一的目标设定，往往会对法律实施造成机械的限制。此次修法中增加了“鼓励创新”的立法目的，很可能意味着《反垄断法》的保护目标拓展到了更宽广的领域，保护对象拓宽到更多的市场参与者，而非仅限于消费者。某些看似对消费者短期利益有促进，但从本质上阻碍创新的行为，将可能受到《反垄断法》的规制。

　　2.“强化竞争政策基础地位”与“建立健全公平竞争审查制度”相辅相成

　　本次修法在第四条中新增了“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”的表述。长期以来，我国的经济政策体系以产业政策为主导，并未将竞争政策提高到经济政策的核心位置，在发展经济的同时也带来了市场准入、资源配置等一系列不公平竞争问题。此次修法将“强化竞争政策基础地位”写入总则部分，并增加了“坚持市场化、法治化原则”的表述，表明我国以法律形式明确了竞争政策的基础地位。

　　公平竞争审查制度于2016年依据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》首次建立，此次修法在第五条加以明确规定。公平竞争审查制度是从源头上规范政府行为，预防滥用行政权力排除、限制竞争的重要措施，是竞争政策基础地位的有力保障，也是推动市场化、法治化建设的必需。总则第四条、第五条对竞争政策基础地位和公平竞争审查制度的规定，为给经营者创造宜商环境提供了法律依据。

　　3.回应对数字经济和资本无序扩张的关注

　　本次修法第九条规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”该条在总则部分是相对比较特殊的一条。其特殊之处在于：第一，该条在总则部分直接针对数字经济领域的“数据、算法、技术及平台规则”等进行了规定，表达了立法者对数字经济领域的高度关注；第二，该条与分则部分第二十二条相比，多了不得利用“资本优势”的表述，似乎也可以解释为并非完全针对数字经济领域。由于该条出现在总则部分，在数字经济及相关领域是否会产生如《反不正当竞争法》第二条的一般条款的效果，对《反垄断法》的实施还有哪些具体影响，尚待观察。

　　二、反垄断监管力量全面加强——强化司法、检察机关加入实施主体

　　反垄断法的实施，一方面依靠行政执法，或称“公共执行”，另一方面依靠司法，或称“私人执行”。对于经营者而言，二者带来的威慑力应该是相似的，但现实中垄断纠纷诉讼案件的数量、审结率偏低，使《反垄断法》的司法途径对经营者带来的威慑力明显不足。而行政执法也存在执法机构编制、人员不足的问题。此次修法一方面致力于推动《反垄断法》在司法上的执行，一方面引入了新的实施主体——人民检察院，同时也在为行政执法机构的扩编在法律层面加以确认和准备。

　　1.加强执法与司法，健全行政执法和司法衔接机制

　　此次修在总则部分增加了第十一条：“国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序”，着重强调了反垄断司法的作用。分则的具体条款，例如对垄断协议的定义、纵向垄断协议的举证责任规则等的规定，也正体现了“健全行政执法和司法衔接机制”的原则（详见下文）。

　　2.检察院民事公益诉讼制度——新的实施主体

　　《反垄断法》的实施主体，历经2008年至2018年之间的商务部、国家发改委和国家工商总局分管不同领域阶段，到2018年国务院机构改革，反垄断执法权统一收归国家市场监督管理总局，再到2021年11月，国家反垄断局正式挂牌。检察机关从未介入《反垄断法》的实施。

　　2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议审议通过行政诉讼法和民事诉讼法修正案，正式建立检察机关提起公益诉讼制度。2021年，安全生产法、个人信息保护法等法律写入了检察公益诉讼条款，在法定办案领域上形成了“4＋5”格局，即生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让4个诉讼法明确列举的领域和英烈权益保护、未成年人保护、安全生产、个人信息保护、军人地位和权益保护5个单行法授权的领域。此次《反垄断法》的修订，将成为检察机关公益诉讼的第10个领域。

　　2021年9月15日，最高人民检察院发布了12件民事公益诉讼典型案例和11件行政公益诉讼案例，在领域上涵盖了生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈权益保护以及安全生产、产品质量安全、文物保护等所有法定领域和部分新领域。[1]2018年全国检察机关公益诉讼案件立案突破10万件，达到11.3万件，2019年为12.7万件，2020年为15.1万件，2021年为16.9万件。[2]

　　检察机关积极推动公益诉讼，进展迅速。因此，经营者可能很快将面对人民检察院这个全新的《反垄断法》实施主体。

　　3.国务院反垄断执法机构进一步扩编的可能

　　在2008年《反垄断法》中，对反垄断执法机构的表述为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”，在2021年《反垄断法》修订一审稿中，这一表述变更为“国务院市场监督管理部门”，而在最终生效的版本中，这一表述为“国务院反垄断执法机构”，这从法律层面确认了反垄断执法机构将是一个独立的机构，且位阶较高。

　　2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，反垄断执法机构由国家市场监管总局下设的司局升级为由国务院部委（国家市场监管总局）管理的国家局，为副部级单位。国务院部委管理的国家局现有22个，其中国家市场监管总局管理的国家局有3家，分别是：国家药品监督管理局、国家知识产权局和国家反垄断局。

　　根据《国家药品监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》和《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》，这两个国家局的人员编制分别为216名和143名。国家反垄断局现有编制远少于欧美国家的反垄断执法机构，也低于同为国家市场监督管理总局管理的其他两个国家局。由此可见，国家反垄断局不仅升级为副部级机构，人员编制也将大幅增加。

　　三、垄断协议——统一司法与行政的认定规则

　　本次修法在垄断协议方面的改动，对2008年以来执法和司法实践中产生的问题进行了回应，统一了司法与行政执法的认定规则，切实体现了总则部分“健全行政执法和司法衔接机制”的目标。

　　修订后的《反垄断法》第十六条，在原《反垄断法》中是第十三条（横向垄断协议条款）的第二款。在过往的部分司法判例中，曾出现过该款规定是否适用于纵向垄断协议的争议。此次修订将该款规定单独列为一条，列于第二章垄断协议部分之首，理顺了法条的逻辑与顺序，彻底解决了上述问题。

　　第十八条第二款新增的举证责任分配条款“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”则解决了另一个由来已久的问题，即执法机构或反垄断诉讼原告是否应当就纵向垄断协议“具有排除、限制竞争效果”加以举证的问题。

　　因此，对被指控从事纵向垄断协议行为的经营者，《反垄断法》赋予其就被控行为不具有排除、限制竞争效果进行抗辩的权利，但同时明确了举证责任在被指控的经营者，而非执法机构或原告。

　　四、纵向协议“安全港”是否真的安全？

　　实践中，采用分销模式的经营者经常会遇到纵向协议的问题。此次修法首次规定了纵向协议“安全港”条款，但“安全港”真的安全吗？

　　“安全港”条款，指修订后的《反垄断法》第十八条第三款的规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”

　　《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十五条进一步细化了“安全港”的适用条件：

　　1.“安全港”仅针对“经营者与交易相对人之间达成协议”的情况，也即纵向协议。对具有竞争关系的经营者之间的横向协议不适用；

　　2.纵向协议双方在相关市场的市场份额均低于15%。应注意的是，这里的相关市场既包括上游市场，也包括下游市场，例如药品厂商所在的生产市场和经销商所在的销售市场。15%的市场份额指标远低于现行《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》规定的30%的市场份额指标。；

　　3.无相反证据证明其排除、限制竞争；

　　4.经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。并且这里的“控制”是广义的控制，包括直接控制和间接控制，单独控制和共同控制，还包括“对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态”；

　　5.交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。例如厂商在与多个经销商签订纵向限制协议时，这些经销商的市场份额应当合并计算，即合计份额不高于15%。

　　由此可见，虽然《反垄断法》和配套法规给出了“安全港”的规定，但对纵向协议的合规操作并未变得简单，反而更为复杂。经营者需要对自己和交易对象的相关市场做出准确界定，并计算市场份额，还需要对市场份额的变化时刻保持高度关注。当然，这也充分体现出《反垄断法》“抓大放小”的原则，对中小企业的经营行为给予较大的空间，对具有一定规模的经营者，其合规难度并未减小，“安全港”并不绝对安全。

　　五、垄断协议中的组织、帮助行为——违法主体增加

　　本次修法新增了第十九条，规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”

　　首先，该条解决了长期以来对轴辐协议难以依据《反垄断法》对横向、纵向垄断协议的规定加以规制的问题，因为现行《反垄断法》将垄断协议的责任主体限制为“具有竞争关系的经营者”及“经营者与交易相对人”，对于组织他人达成垄断协议的行为，仅在原《反垄断法》第十六条规定了“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。而对于其他主体，由于其可能既非“具有竞争关系的经营者”，也非“交易相对人”，因而无法对其适用《反垄断法》，例如平台经营者组织平台内经营者达成垄断协议的行为。

　　其次，本条对组织、帮助达成垄断协议行为的规定，并未局限于轴辐协议的特定形式。不排除后续行政执法和司法实践中出现对其他组织、帮助行为的认定和处罚的可能。对垄断协议的组织者、实质性帮助者的法律责任，修订后的《反垄断法》第五十八条规定，其应适用与横向、纵向垄断协议相同的罚则。实践中除平台经营者组织平台内经营者、厂商组织经销商达成轴辐协议等常见情形以外，经销商、服务商、推广商也可能会涉嫌在上游经营者达成垄断协议的过程中成为组织者，或提供“实质性帮助”，经营者应注意避免。

　　六、滥用市场支配地位——聚焦数字经济与平台垄断

　　《反垄断法》第三章滥用市场支配地位是本次修法中改动最少的一个章节，仅在第二十二条（原《反垄断法》第十七条）中增加了一款，作为该条第二款，规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”该款是对总则部分第九条的呼应，体现了立法者对数字经济领域的重点关注。

　　除此之外，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中针对平台经济领域的滥用市场支配地位行为，在认定平台支配地位的考量因素中增加了“交易金额”和“控制流量的能力”两项，并针对平台经济增加了一种类型化的垄断行为，即平台的自我优待行为，该条为《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第二十条：禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：

　　（一）对自身商品给予优先展示或者排序；

　　（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。

　　本条所称“正当理由”包括：

　　（一）基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或者排序；

　　（二）符合正当的行业惯例和交易习惯；

　　（三）能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　七、经营者集中申报——抓大放小、罚则提升

　　1.对未依法申报行为加大处罚

　　罚金的提高是对经营者影响最大，也是最直接的部分。原《反垄断法》第四十八条对未依法申报的经营者集中仅规定最高可以处50万元以下的罚款。由于违法成本过低，《反垄断法》实施多年以来，不依法申报的情况屡禁不止。此次修法大幅提高了罚款金额，并对程序违法和“程序+实体”违法两种情形分别规定了罚则。对未依法申报，但不具有排除、限制竞争效果的经营者集中，处五百万元以下的罚款；对未依法申报，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。

　　2.建立分级审查制度

　　2022年3月25日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》提出“着力强化反垄断。完善垄断行为认定法律规则，健全经营者集中分类分级反垄断审查制度。”“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查，提高审查质量和效率，强化垄断风险识别、预警、防范。”

　　修订后的《反垄断法》第三十七条规定：国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。

　　事实上，无论是上述《意见》还是《反垄断法》第三十七条，都并非新生事物，而是建立在反垄断执法机构长期以来的实践工作的基础上的。自2019年起，国家市场监督管理总局开始逐年发布《中国反垄断执法年度报告》，每年的报告中都有关于“开展市场竞争状况评估”的内容。2020年报告披露，国务院反垄断委员会成立以来，根据《反垄断法》规定的职责，先后于2008年和2016年两次委托开展中国市场总体竞争状况评估，委托开展互联网、电力、汽车、钢铁、半导体、农药、通信、医疗设备、保险、原料药、航空运输、航空制造、钢铁13个重点行业市场竞争状况评估……2020年，市场监管总局加大市场竞争状况评估工作力度，委托第三方完成了平台经济、石油天然气、船舶制造、轨道交通、半导体、汽车制造、钢铁7个重点行业市场竞争状况评估[3]。2021年《执法年度报告》中又披露了对玻璃、新型零售业和石油化工行业的市场竞争状况评估结果。

　　《反垄断法》并未对哪些行业“涉及国计民生”做出具体规定。我们认为由于市场的高度动态化，《反垄断法》无法一一列举哪些具体行业涉及国计民生。但从反垄断执法机构多年以来对上述重点行业的持续关注与评估，可以判断出一个大致的范围。

　　3.停表制度

　　停表制度，即反垄断执法机构在审查经营者集中申报案件时，如遇到经营者未按照规定提交文件、资料等情况时，可以中止计算审查时限，待中止事由消除后再恢复计算时限。这解决了实践中部分案件情况复杂，无法在原《反垄断法》规定的180日的期限内审查终结的问题，也督促经营者积极主动配合反垄断执法机构的审查，提高申报审查的效率。

　　4.对“实施集中”概念的进一步明确

　　原《反垄断法》并未明确规定“实施集中”的概念。修订后的《反垄断法》也未对这一概念加以规定，而是在《经营者集中审查规定（征求意见稿）》第五十十五条增加了一款“本规定所称实施集中，是指取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。”

　　“实施集中”概念对认定未依法申报行为至关重要。过往的实践中，反垄断执法机构一般以经营者领取营业执照作为“实施集中”的认定标准。此次在配套法规中首次明确规定“实施集中”的概念，并将“委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务”均作为“实施集中”的表现形式，较先前的标准范围有所扩大，辅以高额的罚则，对经营者不依法申报的威慑力成倍提高。

　　5.优化申报标准

　　申报标准关系到哪些交易应当向反垄断执法机构申报的问题。对申报标准的调整体现在修订后的《反垄断法》第二十六条，及《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》中。主要变化包括：

　　1)提高了参与集中的经营者的营业额标准，将原先达标的部分交易排除在应申报交易之外。经营者的全球合计营业额从原来的100亿元提高为120亿元，提高比例为20%；经营者的中国境内合计营业额从20亿元提高为40亿元，提高比例为100%；单个经营者的中国境内营业额从4亿元提高为8亿元，提高比例为100%。

　　2)增加了经营者规模标准，将原先不达标的部分交易纳入应申报交易范围。《申报标准（征求意见稿）》第四条属于新增条款，对营业额未达标的交易设定了新的标准。当参与集中的经营者其中一方上一年度在中国境内营业额超过1000亿元时，对参与集中的其他经营者采取市值或估值标准，要求其市值（或估值）不低于8亿元人民币，且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一，而不考虑其营业额的数值。

　　3)对虽未达到申报标准，但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的交易，反垄断执法机构有权要求经营者申报。此规定并非新增内容，但此前是在《经营者集中审查暂行规定》中加以规定的，此次首次写入《反垄断法》。

　　八、法律责任——新增的罚则、更高的罚款金额

　　相较于2008年《反垄断法》，此次修法新增了大量罚则，且大幅提高了罚款金额。

　　1.刑事责任：刑事责任条款为新增内容，原《反垄断法》仅在第五十二条和第五十四条分别规定了被调查方拒绝或阻碍反垄断调查行为、反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守等情形构成犯罪的，依法追究刑事责任。但对于经营者违反《反垄断法》从事垄断行为本身，原《反垄断法》中并无刑事责任条款。此次修法增加了第六十七条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”一方面在现行法项下理顺了法条逻辑，从而根据不同犯罪事实适用刑法不同罪名依法处理，另一方面也为未来可能在刑法修正案中增加垄断行为相关罪名提供了法律接口。

　　2.个人责任：个人责任指的是针对实施垄断行为的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任，这在此次修法中为新增内容。修订后《反垄断法》第五十六条规定，上述人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。

　　3.多倍罚金：本条为新增内容。修订后《反垄断法》第六十三条针对垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报的经营者集中以及拒绝、阻碍调查行为规定了多倍罚金，上述违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在前述规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。此条极大提高了罚款上限，甚至突破了原《反垄断法》规定的10%的罚款比例上限。

　　4.负面信用记录：本条为新增内容。修订后《反垄断法》第六十四条规定，经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。信用记录将直接影响到经营者的信用报告，乃至于触发信用惩戒。在某些情况下，负面信用记录对经营者的惩罚效应甚至大于罚金。本条的设置意在通过多种措施预防和惩戒垄断行为。

　　5.原有罚金的提高：修订后的《反垄断法》对原有罚金进行了多处大幅提高，此处不逐一列举。但值得注意的是此次修法对未依法申报经营者集中的罚金标准的大幅提高，上文已经详述。

　　修订后的《反垄断法》将于2022年8月1日生效，正在征求意见的6部配套法规预计也会很快通过并实施。然而反垄断法正越来越多地与其他法律领域发生交叉，除了关注此次修订带来的诸如纵向协议“安全港”规则、经营者集中申报标准的提高，未依法申报罚则大幅提高等直接变化外，经营者反垄断合规的视角还应适当拓宽，并对立法、执法和司法保持动态关注。建议重点关注以下几方面：反垄断司法审判与执法的衔接、检察院反垄断公益诉讼、垄断行为入刑的潜在可能性、企业及个人信用相关立法及执法等，并持续关注国家反垄断局发布的年度报告等公开信息，在执法机关重点关注行业领域应特别加强合规。

　　注释：
　　[1]《最高检发布检察公益诉讼起诉典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202109/t20210915_529543.shtml#1
　　[2]《最高检举行2021公益诉讼检察新闻发布会》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gfgjxwfbh/xwfbh/44194/Document/1721509/1721509.htm
　　[3]《中国反垄断年度执法报告（2020）》