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“企业合规——高管履职风险防控”沙龙活动在京都所成功举办
发布时间:2022-07-18

7月5日,WeLegal法盟携手京都律师事务所,以“高管履职风险防控”为切入点,与30多位知名企业法务总监、法务负责人分享交流。活动就「高管履职的刑事法律风险防范与反贿赂合规管理体系建设」「公司董监高的注意义务及风险隔离——以上市公司案例为视角」「公司高管同类经营等利益输送行为相关法律风险」进行深入解读。30多位上市公司高管、企业法务和合规负责人与会参加。

 


活动现场


  一、高管履职的刑事法律风险防范与反贿赂合规管理体系建设

 


梁雅丽律师


  京都律师事务所高级合伙人、京都刑辨研究中心主任梁雅丽讲到,2020年新修订的《证券法》不仅重新界定了信息披露的标准,也重新构建了信息披露违法的法律责任。据相关统计,2020年和2021年,证监会分别办理案件740起和609起,其中依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)分别为177起和116件,2021年依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)同比增长53%。


  新《证券法》对信息披露违法行为进行更大力度的规制,证监会2020年和2021年依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)数量的上升,无一不在释放一个信号,即,证监会全面贯彻“零容忍”工作方针的决心一以贯之,国家加大公司董监高违法、犯罪成本的导向更加明确。在动荡的市场行情下,面对资本市场的巨大利益,不能单纯依赖道德的约束,也不能考验人性的纯良,而是要依靠严格的法律规定与从重的监管政策倒逼公司董监高履职能力与合规意识的提升。


  在公司正常运营过程中,公司董监高往往不会注意到相关法律规定及合规要求,但是一旦发生重大诉讼与纠纷或者出现合规漏洞引发责任追究,公司董监高则不得不紧急应对,而此时不论是公司还是相关责任人都已经暴露在法律风险之中,挽损难度大。为了减少这样情况的发生,作为公司风险防控的专业部门——法务部,就亟需在平时的工作中不断完善公司的治理结构和内控制度,持续提高公司董监高的合规意识和合规能力,形成事前防范、事中监控、事后处置的全流程合规机制。


  二、上市公司董监高的注意义务及风险隔离

 


赵岐龙律师


  京都律所高级合伙人赵岐龙律师在分享活动中通过对康美医药案、乐视网虚假陈述案和康得新案的介绍,引出了公司法、证券法和相关司法解释对(上市)公司董监高权利义务的规定与要求,介绍了可供参考的公司董监高在履职过程中的风险隔离措施,赵律师的分享对法务的合规工作起到了相当大的指引作用。以下就简单概述赵律师的分享内容:


  (一)公司法对公司董监高忠实义务和勤勉义务的要求


  1.忠实义务


  忠实义务是公司董监高的最低义务、最低标准,是对其人品和德行的要求。董事、高级管理人员不得将自己的利益置于公司和股东利益之上,不得利用职权为自己谋利,具体表现为自我交易、关联交易、管理报酬、公司机会和同业竞争等。


  2.勤勉义务


  勤勉义务的标准可以总结为十个字,即“善意、注意、公司最佳利益”。公司董监高在履职过程中,应当与其所经营判断的内容没有利害关系,应当有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠(如律师法律意见书、会计师事务所报告、市场调研报告),应当有理由认为其经营判断符合公司最佳利益。如果在公司经营过程中存在以下行为,就有可能被认定为违反勤勉义务,(1)不过问公司的具体经营情况;(2)草率做出决定;(3)董事会决议表决不认真,不坚持自己的意见;(4)不行使知情权。


  其中,尽责标准是指善良管理人的注意义务,这又包括两个方面,分别是工作能力和工作态度。判断是否尽到勤勉义务,一般采取经营判断规则,经营判断规则(商业判断规则)要遵守三同时原则,即同样的人在同等条件都会作出相同的决定。


  (二)上市公司董监高的注意义务的特点


  上市公司的经营管理情况,特别是其控股股东、实际控制人和董监高的忠实、勤勉将直接影响普通股民的利益,完善对大股东、实控人以及高管层的监管,规制好“内部人”是维护资本市场稳定发展的重要手段。


  1.控股股东、实际控制人的注意义务(重)


  上市公司的控股股东和实际控制人是公司利益的代表者和公司决策的发起者,需要负有诚信义务,不得利用控股地位损害公司及其他股东利益。


  2.执行董事、监事、高级管理人员的注意义务(中)


  执行董事、监事、高级管理人员会因为全职、兼职而有所不同,也会因为履职权限(主管、监督)不同而有所区别。


  3.独立董事的注意义务(轻)


  独立董事一般都是兼职,在承担责任方面要与其薪酬相适应,而且独立董事可以因信赖第三方专业意见而减轻或免除自己的相应责任。


  (三)公司董监高责任的风险防范或豁免


  首先,董监高可以尽到经营判断规则为由免责;其次,解决董事及高级管理人员风险防范的一个方法是购买董事及高级职员责任险保险,该保险包括两部分:1)当公司董事及高级职员的损失无法从其所在公司得到补偿时,由保险公司代表该董事或高级职员支付;2)公司补偿保险,当公司依法补偿其董事或高级职员的损失时,则保险公司代表公司支付该笔损失。再次,建议立法对董监高的赔偿参照劳动法的精神,设立上限,避免过高的赔偿责任让董监高对职位望而却步,影响公司的治理结构。


  三、公司高管同类经营等利益输送行为相关法律风险

 


孙艳辉律师


  京都律所高级合伙人孙艳辉律师以公司高管同类经营等利益输送行为为切入点,通过对同业竞争行为的细致分析,为公司提供了同业竞争防范与解决的方式。


  (一)何为同业竞争


  目前,司法实践过程中对“同类的业务”的认定标准主要有二,一是以公司登记的营业范围判断是否属于“同类的业务”,若两公司登记的营业范围相同即构成同业;一是应以两公司的实际经营活动、经营行为判断是否构成同类业务。因此,在实务中,我们可以根据原被告身份的不同而采取不同的认定标准,以维护公司的利益。


  认定“自营”、“为他人经营”的标准在实践中也没有统一的标准,部分法院认为,董事、高级管理人员发起设立了其他公司,或直接、间接持有其他公司的股权,即构成同业竞争;部分法院则认为,行为人在同业竞争公司仅仅是“一般的股东”,不构成自营行为。


  (二)可归入收入如何计算


  结合相关裁判案例,实务中可归入收入主要有三种计算方式,分别是(1)董事、高级管理人员从竞业公司取得的工资、奖金、分红等应当归入公司;(2)董事、高级管理人员出售同业公司的股权,所获得的股权溢价亦可被归入;(3)同业公司的利润也是可归入的收入,需乘以董事高管的持股比例加以计算。


  综合上述实务观点,孙律师主张对公司不同人员区分对待,即,如果董事、高级管理人员是控股股东、实际控制人,能够控制同业公司,那么应当直接将公司利润对应其所持股权/股份对应的部分认定为收入;如果董事、高级管理人员仅参与了部分的经营,那么应当按照其实际的收入来进行计算。


  归入权应当是违反忠实义务首要的承担责任方式,但由于存在侵权人的收入难以计算或者不足以弥补公司损失的情形,因此对于当事人主张两种责任方式的,应优先适用归入权,在无法通过归入权保护公司利益的情形下,可以采取赔偿损失的责任方式,但应当注意公司利益维护与赔偿责任之间的平衡。


  (三)同业竞争与竞业限制的区别


  同业竞争与竞业限制最主要的区别体现在以下几个方面,第一,适用的法律依据不同,同业竞争适用于《公司法》第148条,竞业限制适用于《劳动合同法》第23条;第二,适用的主体不同,同业竞争适用于董事、高级管理人员,竞业限制适用于受劳动合同约束且负有保密义务的劳动者;第三,约束时间不同,同业竞争基本适用于董事、高级管理人员任职期间,但也存在任职结束后仍需要承担相应义务的例外,竞业限制适用于解除或终止劳动合同后,但竞业限制期限不得超过两年;第四,前置程序不同,一般情况下,同业竞争不受劳动争议仲裁前置程序的约束,竞业限制则需要先进行劳动争议仲裁前置程序。


  (四)同业竞争的防范措施与解决方式


  为预防董事、高级管理人员发生同业竞争行为,公司可以在章程或股东协议中,限制全体股东或高级管理人员从事同业竞争,并详细约定具有可操作性的违约责任,此外,若无法通过章程或股东协议的方式进行约束,也可以采用承诺函的形式。当同业竞争行为已经发生后,可以要求竞争方出具书面承诺,做出避免竞争和利益冲突的要求,或通过切实可行的方式将竞争业务集中到公司或竞争方经营,亦或要求竞争方承诺在期限内完成营业范围的变更,若未完成变更则转让给非关联第三方。


  在当前涉案企业合规不起诉制度改革的背景下,企业高管在对公司尽到忠实、勤勉义务的同时还需要了解其中的风险。企业也应帮助高管了解自身的法律责任,共建企业内部合规管理体系。京都律所在企业合规业务方面进行了多维度的探索和实践,积累了大量研究成果和丰富的实务经验,京都律师团队将以过硬的专业能力、负责的工作态度,为企业的健康发展保驾护航。