裁判规则

　　没有建立赌博网站，仅利用赌博网站网址、账户、密码等信息，招揽他人投注赌博，没有发展下线，也没有开设下级账号，不应认定为网站代理，不构成“代理型”开设赌场罪，应以“赌博罪”论处。

　　案情简介：

　　1、2018年3月开始，钟某在新葡京娱乐场网站注册了两个账号，组织人员购买“六合彩”进行赌博。

　　2、2018年5月1日至2019年2月7日期间，钟某共组织30余人参与赌博，收取参赌人员投注金额人民币120000余元，自己投注80000余元，从中抽头渔利累计人民币13757元。

　　3、原审法院作出判决，被告人钟某犯赌博罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币10000元；追缴被告人钟某犯罪所得赃款人民币13757元，予以没收，上缴国库。

　　4、判后，检方提起抗诉，认为原审判决适用法律错误，钟某为赌博网站担任代理并接受投注的属于“开设赌场”行为。

　　5、二审法院认为抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳，作出驳回抗诉，维持原判的裁定。

　　规则分析：

　　2010年8月31日，两高一部公布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）规定：“为赌博网站担任代理并接受投注的”，属于开设赌场行为；“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。

　　制定《意见》的最高院相关负责人明确表示，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有担任代理，仅以营利为目的，通过自己掌握的网址、账户、密码等信息，组织多人赌博的，不属于开设赌场，应认定为聚众赌博。

　　需要强调的是，此处的账户应当是指会员账户，非代理账户或具有开设下级账户功能的账户，否则行为人仍可以被认定为赌博网站的代理。

　　司法实践中，为了严厉打击网络赌博行为，部分法院认为，虽然行为人没有发展下线，使用的也是会员账户，但仍属于“实质性代理”，构成开设赌场罪，如胡某、陆某锋开设赌场案（(2018)浙02刑终514号）；潘某华开设赌场案（(2019)黔26刑终238号）。

　　是否担任代理只是开设赌场认定的条件之一，因为根据《意见》的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，才属于开设赌场的行为。如果仅担任代理，不接受投注，则不属于开设赌场。制定《意见》的最高院相关负责人表示，“不接受投注”是指没有接受投注的意图。

　　因此，赌博网站的代理认定在实践中仍存在争议，但代理与投注两个条件缺一不可，否则均不构成开设赌场。

　　辩护攻略：

　　虽然赌博网站代理的认定在司法实践中仍然存在争议，但不可否认的是这是辩护的要点之一。辩护方可以关注行为人使用的具体账户类别，是否属于“代理账户”，是否具有“开设子账号”功能，使用的虽然是会员账户，但有没有向上线明确表示过担任代理的意愿。除此以外，辩护方还可以关注投注人员的规模、范围、资金流水及行为人获利情况，用行为所造成的社会危害性较小的结论，从而使其区别于“代理型”开设赌场。

　　相关法律规定：

　　《刑法》

　　第三百零三条

　　【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）

　　第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）

　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　（一）建立赌博网站并接受投注的；

　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　（四）参与赌博网站利润分成的。

　　三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

　　有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字[2020]14号）

　　二、关于跨境赌博犯罪的认定

　　（二）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第二百零三条第二款规定的“开设赌场”：

　　5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；

　　法院判决：

　　以下为江西省赣州市中级人民法院在裁定书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　关于原审被告人钟某的行为定性问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，第三条规定，利用网站接受投注赌博，是否认定为开设赌场，关键是审查行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。经查，本案中原审被告人钟某没有建立赌博网站，也无证据证实钟某在赌博网站上的账号设置有下级账号，仅是在赌博网站注册会员账号，通过利用自己注册的账号、密码等信息，自己投注或在“微信群”中接受他人投注，购买“六合彩”，从事网络赌博活动，不应当认定其为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。虽然原审被告人钟某通过利用自己在赌博网站注册的账号、密码等信息，在“微信群”中接受他人投注，在一定程度上建立起赌博网站与参赌人员的联系，但该行为所造成的影响范围和危害性远小于通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的代理行为。抗诉机关将原审被告人钟某的行为等同于为赌博网站担任代理，认为应当以开设赌场罪追究刑事责任将造成罪责刑不相适应。抗诉机关及出庭检察员提出原审判决适用法律错误，原审被告人钟某构成开设赌场罪的抗诉理由和意见不能成立。

　　案件来源：

　　《钟某开设赌场二审刑事裁定书》【（2019）赣07刑终1012号】

　　类似案例：

　　在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

　　1.案例：《杨某生开设赌场二审刑事判决书》【(2017)闽04刑终154号】

　　本院认为，根据本案现有证据，2015年5月底至6月29日案发，参赌人员卢某、朱某1、黄某、彭某、陆某、赖某多次到杨某生位于沙县高桥镇高桥村的家中，委托杨某生帮忙投注，杨某生使用“申博百家乐”赌博网站提供的账号和密码直接为6名参赌人员在网站上投注，收取投注金额，从中赚取千分之八的返利。现无证据证实杨某生在赌博网站上的账号设置有下级账号，cak0760508的会员账号及密码都是由杨某生掌握，参赌人员仅是把赌资交给杨某生，投注的过程也是由杨某生代为完成。因此，根据上述司法解释，由于没有证据证明杨某生在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不属于司法解释规定的为赌博网站担任代理，不符合开设赌场罪的构成要件。对于赌博网站给予杨某生千分之八的返利，并非是赌博网站后台管理者给予的利润分配，即杨某生不是赌博网站的股东，不参与利润的分配，而是赌博网站对于网站会员参与投注的激励机制，赌博网站系统自动对赌资流水账的返利，符合杨某生“聚众赌博”营利的主观目的。综上，杨某生没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为符合刑法规定的“聚众赌博”构成要件，杨某生行为应认定为赌博犯罪。上诉人杨某生提出其行为构成赌博罪的意见，本院予以采纳。

　　2.案例：《彭某某赌博案二审判决书》【(2015)衡中法刑二终字第83号】

　　本院认为，上诉人虽以营利为目的，接受投注，但该案中的赌博网站并非上诉人建立，同时，也没有证据证明上诉人为该赌博网站担任代理，上诉人的赌博网站上的帐号无下级帐号，亦无权设置下级帐号，其单独接受投注的行为和帮助他人联系徐某甲另行新设帐户的行为不能认定为赌博网站的代理行为，故上诉人的行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪。上诉人彭某某上诉认为，原判认定事实失实。

　　（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）