前言

　　近年来，随着网络直播的发展，在直播过程中，主播通常会使用音乐作为背景音乐或者翻唱歌曲，但这种习以为常的做法已涉嫌侵权。前“斗鱼一姐”主播冯提莫、斗鱼被诉案以及当红电竞主播PDD因演唱《向天再借五百年》被诉案，给直播平台敲响了警钟，如主播未获授权演唱或使用歌曲，直播平台可能存在相应的侵权责任风险，下面我们根据近年来的相关案例，梳理了直播平台可能被认定为侵权的几种行为：

　　1.被控侵权的音乐作品系由平台上

　　如果平台方在未经音乐作品权利人授权的情况下，就将相关音乐作品上传至平台，平台的身份就不仅是网络服务提供者，还是网络信息内容的提供者，很大程度上被法院认定为构成直接侵权，在这种情形下，平台方较难适用避风港规则进行责任规避。

　　2.直播平台从直播行为或被控侵权的音乐作品中直接获益

　　通常来说，直播平台从直播行为或被控侵权的音乐作品中获取的利益(包括但不限于经济利益)越多，其所承担的注意义务水平应当越高，这是“权利与义务对等”及“利益与风险相一致”原则的体现。

　　如果直播平台，与主播约定对观众打赏收入进行分成，则需要负担较高的注意管理义务。

　　如果直播平台，与主播约定对观众打赏收入进行分成，则需要负担较高的注意管理义务，并且亦很难通过“避风港”原则进行免责。

　　3.侵权行为对直播平台技术支持的依赖程度较高

　　主播在直播中使用他人作品，主要依赖于直播平台提供的屏幕共享技术或对电脑等终端本地音视频播放软件的嵌入使用技术。

　　直播平台在提供相应技术支持时，应当注意到其降低了主播侵犯他人著作权的机会成本，提高了著作权侵权行为发生的危险性。

　　但直播平台对此大多持默许放任态度，并未采取预防措施。直播平台在技术上提供的丰富直播内容的手段越多，侵权事件的发生概率越高，平台承担注意义务的范围应当愈广、注意义务水平应当愈高。

　　4.直播平台对主播及其涉案作品进行选择、编辑、修改、推荐等

　　如果直播平台对个别主播及其涉案作品采取了选择、编辑、修改、推荐等措施，例如：

　　在直播平台首页显著位置重点介绍推荐某位主播或具体场次直播；

　　抑或通过设置排行榜等方式令知名人气主播等具有更高曝光度。

　　则直播平台应当对相应主播的直播行为负有更高注意义务。

　　5.直播平台参与直播内容策划

　　如果直播平台与主播共同进行直播内容策划，则直播平台对直播行为具有了更强的管理控制能力，其对参与策划的直播内容负有与主播同等的高度注意义务。此时，如果直播平台未尽到注意义务或未采取合理预防措施，则可能被认定为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的：

　　“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品”的情形。

　　进而被认定与主播以分工合作的方式构成共同侵权，承担连带责任。

　　结语

　　在直播间播放背景音乐或翻唱流行歌曲，是主播吸引粉丝或者调节直播氛围的常见方式，在近期索赔案频发之前，很少有主播或直播平台方关注到其中的侵权法律风险，并且根据过往的案例，平台方在此种情况下，比较难适用避风港原则规避自身责任。因此，平台方在日常管理过程中，应加强对主播使用音乐作品的管理，从源头上规避风险，在下期我们将分析直播平台对应的风险防范措施，以期为直播平台的合规管理提供一定的建议。