9月24日上午，西北政法大学校庆85周年系列活动之“西北政法大学第三届刑事辩护高峰论坛”在陕西宾馆开幕。论坛共分四个单元，分别就“单位犯罪的程序与证据”、“刑事案件涉案财物的范围及认定”、“刑事案件涉案财物的证明”以及“刑事案件涉案财物的处置”等问题研讨。来自高校及科研院所、司法实务界及西北政法大学师生参加本次论坛，线上观看人数突破2.5万人。
本文为田文昌律师在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。
单位犯罪的发展历史及实践问题
田文昌
中华全国律协刑事辩护委员会顾问、京都律师事务所名誉主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长
一、单位犯罪在我国刑法中的设立
实际上，单位犯罪严格说就是法人犯罪。在英国，17世纪就有了法人犯罪的规定，但在我们国家这一概念出现的非常晚，因为争议太大，直至1997年，《刑法》才在立法上有所规定。上世纪80年代的时候，关于单位犯罪的争议非常激烈，大家可以找到，1987年我还在中国政法大学的《政法论丛》上发表了一篇《论法人犯罪》的论文。当时有两种观点针锋相对：支持和反对设立法人犯罪，开始的时候是反对观点占绝对的多数。原因是什么？其实很简单，最重要的原因是——计划经济。在我们当时的思维里边，法人都是国企，最次是国有企业和地方公有制企业。那么应如何认定法人犯罪？如果说某一企业去诈骗、去盗窃，即将某一国企的财产通过非法手段转移至另一国企，其所涉财产均为公共财产。基于这样的原因，不同意规定法人犯罪。另一个原因就是这种现象较少，因为主体都是国营企业，作为自然人没有必要为国营企业去做一些违法犯罪。因此，关于单位犯罪的争论持续了很久。后来由于实践中这种现象越来越多，在1987年的《海关法》中，首次规定了单位犯罪的概念，就是法人犯罪，某一个法人单位可以犯罪，后来逐步的、不断的讨论之后，1997年《刑法》才增设了这一罪名。
那么为什么叫单位犯罪？其实从增设这个罪名那天起，我就反对单位犯罪这一概念。因为，我觉得单位不是个法律概念，什么是单位？物理有单位，化学也有单位。严格说在国际上就是法人犯罪。反对者认为法人犯罪不能涵盖实践中的全部情况，有些主体不具有法人资格。但对于这一问题，我认为可以在法人犯罪增加“没有取得法人资格的企业可以按照法人犯罪对待”即可。
那么现在单位犯罪的主体，明确了国有、集体所有制的企业、事业单位，合资、合作经营的企业和具有法人资格的独资私营企业、事业单位。大家注意，这里的变化，在1997年《刑法》增设单位犯罪这个罪名的时候，把私营企业、独资企业是排除在外的。当时我们办案时候遇到好多麻烦，本来是单位犯罪，但是它是私营企业、独资企业，按照当时司法解释，不按单位犯罪处理，按个人犯罪处理。实际这又体现了改革过程当中的一种理念，一种认识过程的变化，最初还是理念深处认为个人和单位是不一样的，是对私营企业的一种不平等的排斥。后来才将具有法人资格的独资私营企业作为单位，到现在可能没有法人资格的私营企业还不算，没有法人资格还算个人犯罪。所以这个过程我给大家介绍一下，这点历史是应当了解的。
二、单位犯罪的立法失衡
单位犯罪确定以后，在立法层面存在一个不平衡问题。我数了一下，单位犯罪原来很少，现在较之原来增加了相当多。原来还有个规定，即必须在刑法分则明确规定单位犯罪的才按单位犯罪处理，现在这个也放得比较宽了。在这种情况下，我们的立法在一少部分单位犯罪当中，单位犯罪的处罚、法定刑、量刑幅度低于个人犯罪。这种立法现象也是很值得讨论的，比如说最典型的行贿犯罪，做律师的可能最有体会。单位行贿最高五年，个人行贿可以到无期。所以我们办案的时候出现什么问题呢？我们律师的角度尽量往单位犯罪上靠，这样才可以处罚得很轻，而公诉机关就会往个人犯罪上来靠，这时就会经常发生争议。实际上我一直认为我作为律师肯定这样辩护，但是我一直认为这个规定有所失衡，单位犯罪最高五年，而个人犯罪可以到无期，这个司法是完全失衡的。由于刑罚上存在这么大的差别，就产生了一个单位犯罪界限如何划定的问题。
单位犯罪的界限划分说起来简单，但是现实中单位意志、单位利益是很难认定的。因为犯罪发生以后，很多单位是不承认的，甚至会把原来的证据毁掉，将责任都推到个人让个人背锅。在这种情况下，真正的可以用做依据的主要是单位利益。比如说为了单位行贿出资的，单位行贿以后单位得到好处的，比如为单位拿项目，为单位招投标，或者为单位的某种其他的利益。从客观的、利益的享受和行贿的成本来考虑，可能能找到一些根据。但是即使在这种情况下，有些案件也是搞不清楚的。前段时间在北京有一个银行给存款大户行贿，这个存款大户不是一般的大户，有几十亿上百亿的流动，银行行长为了银行的业绩，给存款大户行贿累计几千万。案发之后，这一行为属于个人行为还是单位行为？银行的负责人主张不能认定为单位行为，怕银行被认定为失信。可是我个人是不支持的，这位银行行长不是为个人利益，他就是为了银行的业绩做的。像这样的争议会经常出现，还包括总公司、分公司，总公司、分公司的关系，总公司内部部门负责人的关系，分公司发生了行贿，部门发生了行贿怎么办？我遇到很多这样的问题，基本分为两个层次，一个是总公司行贿还是分公司行贿？另一个是公司单位行贿还是个人行贿？为了摆清责任，有些公司建立有防火墙，比如说总公司拨付分公一笔费用作为开发资金或奖励资金，但不能用作其他用途，不能去行贿。但实际上就是用于行贿的，一旦发生了行贿行为，按照公司规定，这笔资金是用于奖励，此为分公司行为与总公司无关。再一个是分公司或者部门，小单位和个人的关系，到底是为单位还是个人呢？由于单位意志、单位利益等界线本身不好划定，再加之立法上的失衡，导致了实践中单位与个人千方百计地来撇清责任，互相推诿。所以关于单位犯罪和个人犯罪的界限划分问题，到现在为止还是个难题。一件事情具有两个方面，对律师而言，有一个好处，辩护空间大了，如果没有这么大的争议空间，也就没有那么多辩护空间。但是不管如何，单位犯罪立法问题的进一步修正，是个值得研究的重要话题。
三、单位犯罪的程序问题
关于单位犯罪的程序实际上也存在问题。比如现在很多检察院起诉为个人犯罪，律师辩护认为是单位犯罪，法院认为也是单位犯罪。一般情况下法院会退回检察院建议变更起诉，有些情况下检察院变更起诉，但也有很多情况下检察院坚持按照原指控内容起诉。按照我们现在的司法解释，法院有权可以自行地改变主体，按照单位犯罪处罚个人，但是法院在表述当中又表述为单位犯罪。我们知道单位犯罪有些是单罚制，个别的单位犯罪只处罚个人。但是在双罚制的单位犯罪条款当中，由于公诉机关按照个人犯罪起诉，法院将案件按照单位犯罪来判决时，虽然追究了个人，但是按单位犯罪的标准来量刑，同时在表述中也认定为了单位犯罪的性质。这种情况下，虽然对个人处罚轻了，但单位的名声受损了，单位在这个过程当中失去了辩护权。所以这也是个程序上的问题。上述一系列的问题都导致了司法当中的种种乱象，所以刚才王政勋教授说这句话很重要，就是到今天为止，单位犯罪的问题还没有研究透。还有就是我刚才说的历史。为什么这样？因为从根本上这个问题认识就很混乱，就不统一。再究更深的根源，实际就是计划经济向市场经济转变过程当中，两种体制交叉存在所导致的立法和司法当中的问题。我们很多立法上都存在由于两种体制的交叉产生了一些认识误区，导致立法的表述和原则是不伦不类的，所以，这也是我们要深入研究的地方。刚才我致词时说了，大题小做、小题大做问题，我们这个话题是“小题大做”，但是谈来谈去，如果从根源上分析，从立法的原则来看，又有大题小做的问题，有些根本的问题我们还是要研究，这都是我们每一个法律人所面临的艰巨的任务。
谢谢大家。
