关键词

　　网络赌博 投注金额 赌资计算 开设赌场罪

　　裁判规则

　　在网络赌博中，会员在账户虚拟额度内连续、反复投注，最终产生的投注金额系重复计算的结果，如果该数额没有被实际结算和交付，且没有其他证据印证为实际赌资，那么该累计数额不应认定为赌资数额。

　　1、案情简介

　　1.2014年2月至4月期间，被告人华某羽被招募为某赌博网站的下级代理。华某羽在此期间招募朱某某为会员，并为朱某某提供了虚拟额度为10万元的账户，投注额累计达人民币200余万元，输赢额为人民币2万余元。

　　2.一审判决被告人华某羽犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币10万元。

　　3.判后，上海市松江区人民检察院提出抗诉，二审法院裁定维持原判。

　　4.判决生效后，上海市人民检察院提出再审抗诉，认为本案一审判决和二审裁定未采用通过法定的投注金额计算赌资的方法认定原审被告人华某羽开设赌场行为情节严重，属于量刑畸轻。

　　5.华某羽的辩护人认为本着对被告人有利的原则，华某羽的投注数额不能认定为“情节严重”。

　　6.上海市高级人民法院经审理认为该网络账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，裁定维持原二审裁定与原一审判决。

　　2、规则分析

　　在现实赌场中，参赌人员通常是一局结束后随即结算，最终的赌资以公安机关当场缴获的资金为准。与每一局所参赌的数额无直接关联，而是以最后一次结算的金额为认定标准。如果4人均携带10万元参赌，其赌资一般不会超过40万元。

　　在网络赌场中，由于赌资的支付方式和结算方式不同，两高一部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》认为可以以“投注额”或“赢取额”计算网络赌博赌资。“投注额”类似于现实赌博中的“用作赌注的款物”，但与现实赌博行为不同，“投注额”一般是虚拟财产，网络赌博用户可以在短时间内，在其账户额度内连续、反复投注，最后在整个赌博游戏结束后再进行结算。

　　一些开设赌场的网站的系统会在结算周期内将该账户的每一次投注额正向相加，所显示出来的数额是多次投注累计的结果。但这并不是行为人实际拥有的赌本，如果片面地认为网站上所显示的“投注额”是赌博赌资，是有失偏颇的，也不符合刑法平等原则和罪责刑相适应原则的要求。

　　举例来说，假设参赌会员赌资额度为10万元，然后连续十次都以“ALL IN”的方式下注，且每次下注都没有任何输赢。那么十次下注后，累计投注金额将会达到100万元。而实际上，从始至终参赌会员都仅使用账户内原本的10万元进行赌博，用于赌博的数额并没有发生变化。系统中显示的“投注金额”为重复累计计算所得，该数字随着参赌会员赌博次数的增加而增大，而与实际用于赌博的数额相关性较小。在滚动叠加之下，其结果将远远超过实际赌资数额。这种机械的计算方式显然是不符合实际情况的。

　　因此，在本案中，网络赌场的系统中“投注金额”的计算方法有重复计算的问题，其不能真实反映客观赌资数额，应当采用最初投入的计算方式认定赌博赌资。

　　3、辩护攻略

　　网络赌博犯罪中，赌资往往是影响量刑的决定性因素，因此对赌资的认定至关重要。司法解释对赌资的认定规则目前还较为模糊，司法机关对赌资数额的认识也各有不同，但这也为辩护人提供了辩护空间。网络赌博网站系统记录的累计投注数额能够轻易被调查取证，其显示的数额远高于实际赌资数额。辩护人在为这类案件当事人进行辩护时，应当着重审查检察机关认定赌资数额的方式，同时也可以申请调取会员向赌博网站账户的转账记录等证据，还原赌资数额的客观真相，以此避免重复计算、多次计算的不当计算方式出现，为当事人争取罪轻甚至无罪的结果。

　　4、相关法律规定

　　《中华人民共和国刑法》

　　第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）

　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　（一）建立赌博网站并接受投注的；

　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　（四）参与赌博网站利润分成的。

　　实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

　　（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

　　（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

　　（三）参赌人数累计达到120人以上的；

　　（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

　　（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

　　（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

　　（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

　　（八）其他情节严重的情形。

　　三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

　　赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

　　对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

　　对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

　　有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）

　　第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

　　第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

　　《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号）

　　五、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

　　在利用计算机网络进行的赌博活动中，分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金，应当视为赌资。

　　六、赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。

　　通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额，可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。赌博的次数，可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。

　　5、法院判决

　　以下为上海市高级人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　本院认为，原审被告人华某羽担任赌博网站代理，接受一名成年参赌人员(会员)投注，其行为已构成开设赌场罪。本案中参赌人员朱某某使用华某羽提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华某羽结算的依据是“输赢额”项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华某羽开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。

　　6、案件来源

　　《华某羽、候某平等开设赌场罪再审案刑事裁定书》(2016)沪刑再2号

　　7、类似案例

　　在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

　　《朱某峰犯开设赌场罪一审刑事判决书》（2018）晋1129刑初122号

　　关于被告人朱某峰发展参赌注册会员赌资数额的认定，本院认为，在案证据会员查询记录、中阳县公安局补充侦查报告，证实本案注册会员赌博充值的数额合计为197622元，客观反映参赌注册会员参与境外赌博实际投入的赌资，应认定为注册会员参赌赌资数额。注册会员参赌的有效投注额1413839元系注册会员参赌反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算的问题，不能真实客观反映涉案赌资数额。

　　（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）