关键词：传播淫秽物品牟利罪；实际被点击数；无效点击；自点击；非淫秽电子信息

　　一、裁判规则

　　第三方机构统计的整个网站的被点击数不等同于淫秽电子信息的“实际被点击数”，司法解释规定的“实际被点击数”是指社会公众通过互联网、IP地址访问某淫秽网站后点击淫秽电子信息的有效次数，“实际被点击数”应当扣除非淫秽电子信息的点击数和无效点击的数量、自点击数等。

　　二、案情简介

　　1、2009年11月20日，被告人邱某某先后制作了五个淫秽网站，并通过第三方机构对网站流量进行统计。被告人通过出售网站以及让商家付费在其余网站上投放广告的方式获利两千余元。其中三个淫秽网站实际被点击量（从2009年12月7日至2010年1月8日）共计5595957次。

　　2、公诉机关根据点击量认为被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重。

　　3、辩护人认为，司法解释所称“实际被点击数”与第三方统计的“点击数”不同，“实际点击数”应当扣除网站上非淫秽内容点击数、弹窗点击数、自行刷新点击数，不应当认定被告人传播淫秽物品牟利罪属于“情节特别严重”。

　　4、人民法院认为无法判断淫秽电子信息的“实际被点击数”是否达到“情节特别严重”，公诉机关指控被告人传播淫秽物品牟利“情节特别严重”，证据不足，不予支持。

　　三、规则分析

　　进入信息网络时代，传播淫秽信息的途径逐渐由线下转至线上，“实际被点击数”就是我国最高司法机关为适应网络传播犯罪，对定罪量刑标准作出的探索与适用。“实际被点击数”越多，意味着接触淫秽电子信息人数越多，传播范围越广，危害程度也就越高。

　　作为对网站流量进行统计的第三方，其统计监测的网站点击数量与“实际被点击数”有所不同，无论何人点击网站内何种内容，都会增加网站中的点击数量。而“实际被点击数”是对淫秽电子信息传播范围的考量，应当是社会公众对淫秽电子信息的有效点击次数。也即，作为网站建立者，为推广其网站，增加网站流量或对网站系统进行测试而自行对网站内信息点击的数量，由于此时并未扩大淫秽电子信息的传播范围，故不应当计算在“实际被点击数”中；社会公众对网站中非淫秽信息的点击数量，由于对非淫秽电子信息的访问并不会造成淫秽电子信息的传播，不应当计算在“实际被点击数”中；社会公众点击网站中淫秽电子信息后并未成功访问，由于此时传播行为处于未完成形态，也不应当计算在“实际被点击数”中。

　　本案中，第三方机构对淫秽网站统计的点击次数达到5595957次，但由于其中包含了非淫秽电子信息的点击数、无效点击数、自点击数，当排除上述点击数后，人民法院无法判断淫秽电子信息的“实际被点击数”是否达到“情节特别严重”，故没有支持公诉机关的指控。

　　四、辩护攻略

　　在传播淫秽电子信息犯罪中，“实际被点击数”事实上是以淫秽电子信息的传播范围作为量刑标准。只有传播行为造成淫秽电子信息的影响范围真正的扩大才应当对其进行处罚。故在对此类犯罪进行辩护时，应当审查统计的网站点击数中是否包含了对非淫秽电子信息点击、自点击、无效点击的数量，以上点击数均应当排除。另外，还有观点认为，可以根据IP地址来计算“实际被点击数”，相同的IP地址意味着相同的人，同一人反复观看淫秽电子信息多次，其危害性也远不及多人各观看一次。故同一人对同一淫秽电子信息的反复点击也不应当计算在“实际被点击数”中，这一观点也可以运用在对类案的辩护中。

　　五、相关法律规定

　　《中华人民共和国刑法》

　　第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

　　（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

　　（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

　　（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

　　（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

　　（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

　　（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

　　（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

　　（八）造成严重后果的。

　　第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

　　六、法院判决

　　以下为四川省眉山市东坡区人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　本院认为，涉案网站的页面内容主要是淫秽电子信息，但也包含一定的非淫秽电子信息，其中淫秽电子信息中包括点击后能够打开或观看的有效信息和不能正常打开或观看的无效信息。登陆互联网的任一不特定人员点击上述任何内容一次PV均会增加一次，但是该点击数是整个网站的被点击数，不等同于淫秽电子信息的“实际被点击数”，司法解释规定的“实际被点击数”是指社会公众通过互联网、IP地址访问某淫秽网站后点击的有效的淫秽电子信息次数，“实际被点击数”应当扣除非淫秽电子信息的点击数和无效点击的数量、自点击数等。本案中，公诉机关指控三被告人所制作网站的5595957次点击数（PV）系整个网站所有页面内容的点击数，包括了非淫秽电子信息的点击数、无效点击数、自点击数，本院无法判断淫秽电子信息的“实际被点击数”是否达到“情节特别严重”，因此公诉机关指控三被告人传播淫秽物品牟利“情节特别严重”，证据不足，本院不予支持。

　　七、案件来源

　　《邱某某、胡某、林某传播淫秽物品牟利罪案》（2010）眉东刑初字第118号

　　八、类似案例

　　在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

　　《吴某某、陈某某、郭某等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一审刑事判决书》（2019）闽0304刑初337号

　　辩护人陈某关于“公诉机关认定涉案点击数达到190940人次的证据不足”的辩护意见。经查，某某小说平台后台管理系统截图显示同一部小说的“总阅读人数”与“总充值人数”数量相去甚远，公诉机关以“总阅读人数”来认定实际被点击数，无法排除涉案公司在推广公众号的过程中产生的点击数，故公诉机关认定涉案点击数达到190940人次的证据不足，辩护人该辩护意见成立。

　　《隆某某、蒋某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利一审刑事判决书》（2019）皖0124刑初112号

　　对于公诉机关指控被告人隆某某单独或者与被告人蒋某共同在手机平台进行多场淫秽色情直播表演，每场在线观看人数5000至6000人不等的公诉意见及被告人蒋某提出公诉机关指控的在线观看其淫秽色情直播表演人数不准确的辩解意见，经查，公安机关通过远程取证方式获取的该人数，因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台传播被告人隆某某、蒋某淫秽色情表演过程中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆某某、蒋某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。对被告人蒋某的辩解意见，本院予以采信。

　　《杨某传播淫秽物品牟利案》，载《刑事审判参考》2011年第4集，总第81集，第723号

　　四川省泸州市中级人民法院经审理认为，上诉人杨某在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，加入广告联盟后，其利用淫秽电子信息增加广告点击量，以实现牟利目的，应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。一审未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清，故不予认定。