近几年来，购买原始股后因公司上市获得巨大利益定为受贿罪的案例成为司法实践中处理起来争议较大的案件类型之一。去年伊始，笔者也代理了一起三个被告人购买原始股涉嫌共同受贿的案件，直至现在案件还在二审审理期间。在整个办案过程中公诉人和辩护律师就是否构成受贿、受贿数额如何认定分歧巨大，抗辩非常激烈，而法官也犹豫不决难下决断，凸显了这类案件司法实践中处理的难度。这起案件一审审理期间，恰逢最高人民法院刑二庭法官于同志和安徽地方检察官胡锋云发表了《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》（以下简称最高法官文章），这篇文章里突破现有法律框架对购买原始股认定受贿从法理、数额进行了详细阐述，引起了法律界的争议，虽然最高法官文章对实践案件办理起着一定导向作用，但此类案件争议巨大也是现实问题，有必要就分歧问题进行一些探讨。
笔者认为，当下我们关于受贿罪的各类司法解释仍长期有效，这些刑法条文和相关司法解释制订了贪污受贿犯罪的入罪和出罪规则，而新的司法解释并没有出台，即便出台了关于原始股受贿罪的新司法解释，仍然会存在什么时间节点的行为适用的问题，当前具体案件中也只能依据现有的法律规定和司法解释进行办理。虽然高压反腐从严惩治的态势将长期持续，但刑法对扩张处罚贪腐的冲动，也还是要在现有法律框架内进行，不能突破“罪刑法定”、“主客观相一致”等刑法原则，特别是不能搞“一刀切”，不问客观情况的一律进行定罪处罚，应具体到个案中，具体证据具体分析。
为此，笔者想就此类案件里四个本质问题进行厘清，就如何客观、公正的评价当事人行为，提出一些观点，为此类案件的辩护提供一些破局思路。即便相关新的司法解释出台了，涉及到司法解释出台前有些案件如何处理，其问题的本质内核是一样的，希望引起共鸣和讨论。
一、“权钱交易”认定的关键是利用职务便利、用权力作为成本获得确定的财产性利益
要认定是“权钱交易”，须满足以下两点：
1、首先行为人获取到的是确定的财产性利益。当下我国刑法对受贿罪的处罚还是以财产性利益作为最终处罚的依据，所以到目前为止并没有把“权色交易”、“性贿赂”纳入刑事处罚领域。因此，受贿罪的认定必然有“受贿数额”产生，即“记赃定罪”，如果根本没有受贿数额产生，当然也无法认定受贿罪。
2、其次还要看行为人当时取得的财产性利益是否为当时利用权力交易获取的。如果行为人利用管理服务可能上市公司的便利，购买了公司原始股，但此后三四年以后公司才上市，原始股的上市发行价虽远高于当初购买的原始股价格，实际上这个上市发行价是市场自然发展的结果，此后行为人解禁后抛售股票的获利被全部认定为是“权钱交易”受贿所得，显然并不符合客观实际情况。所以我们强调的“权钱交易”，一定是有时间节点的，应该以当时用权力进行交易的时点，也就是受贿既遂的时间节点，而不能无限延长至后面某个时间节点，因为时间愈长，中间的介入因素愈多，介入因素导致形成的财产性利益都认定为是权力交易所得，当然是对行为人极不公平。
二、如果行为人利用职务便利支付了足额对价购买原始股，实际上权力交易的结果是获得入股资格这样的资格利益，而不是确定的财产性利益。
这个问题设定的前提是“足额交付了股本金”的情形：
1、2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）（以下简称2003纪要），该现行有效的司法解释明确规定“支付了股本金购买可能升值的股票不构成受贿”：“在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。”
但是近年来实践中利用职务便利购买原始股并支付足额股本金的行为人仍然越来越多的被认定为“交易型”受贿，按照最高院法官文章所说，裁判理由通常是：“按照正常市场交易规则，被告人不可能购买到涉案公司的原始股，正是因为其利用作为国家工作人员的职权便利为涉案企业提供了帮助，获得公司负责人的允许，从而得以进行股权交易并获利。在此过程中，权力的渗透显然是至关重要的因素，本案具备了认定受贿罪所必需的权钱交易基础，不属于《纪要》主要针对行为人通过正常的市场途径、按照市场价购买股票，并通过正常的市场涨跌获利情形而作出的“不以受贿罪论处”的规定，本案认定受贿罪应无异议。”其实文章里也明确指出，利用职务便利的权力交易结果是稀缺的投资机会，包含了后面可能带来的巨大的、当下未确定的可期待利益。
如此看来，如果足额支付了股本金对价，行为人用权力交易获取的不是受贿罪指向的“确定性财产利益”，而是一个资格，可能是普通人拿不到的“入场券”，是一种资格利益。
2、这种资格利益体现为——投资入股的机会，但这种资格利益并不是受贿犯罪的对象。
投资机会不仅是投资还只是个机会，就像用权力交易换取了一张中奖率达60%以上的彩票，但毕竟当时并没有中奖，而且后面到底能不能中奖也不是百分百确定。
这个投资机会意味着：一该行为是投资，投资有风险，二只是个机会，机会本身有概率。投资机会不是确定的财产性利益，除非行为人没有支付对价----当行为人没有支付股本金而是收受了干股时，当然构成受贿，受贿数额就是当时股权净资产价值。投资机会本身自带风险属性，这种风险属性体现为：
（1）投资收益不确定：未来能否上市是不确定的，上市后能不能增值是不确定的，投资之后能不能获取收益是不确定的，不见得就大涨，也可能经营不善公司就倒闭。
根据一项公开的报道在2015年注册制改革之前，证监会IPO审核的实际通过率并不高，从2006年至2014年这八年合计来看，总审核申请人1986家，其中过会1331家，实际审核通过率为66.85%，约占2/3。因此，仍然有相当数量企业的上市申请不能通过审核。且还有很多企业筹备很久但未最终提交材料或提交申请材料后又撤回，实际能够真正上市的比例更低。
（2）存在投资损失风险：若公司上市不成功，行为人购买的原始股就可能跌破当初购买的原始价格，这种情形当然会存在，不能排除。
三、刑法对受贿罪的处罚并不针对这种资格利益，因为它虽然可期待且实现后可能巨大，但购买原始股的当时不确定、有概率。
2003年《纪要》把购买可能升值的股票出罪的逻辑基础就是不处罚可期待的、不确定的利益。如果行为人当初购买了原始股并支付了股本金对价，那么行为人用权力交易并没有获取额外确定的利益（虽有股权但支付了对价），这是入罪难点。如果说后面因为上市产生了巨大利益，这个巨大利益在权力交易当时并不确定也没有出现，所以现在我们就能理解2003年的《纪要》为什么规定支付股本金购买可能升值的原始股不构成受贿罪了，它出罪的法理基础是：认定一个行为是犯罪，要通过当时已经确定的客观事实去分析当时的行为是否符合犯罪构成，而不是用后来发生上市的客观事实去倒推当时的行为是不是构成犯罪，如果这样做，就违反了“行为与犯意同在”的同时性原则，还违反了“从旧兼从轻”原则，更违反了刑法的谦抑性。
如果投资入股的公司成功上市了，行为人期待的利益也兑现了，如何评价受贿当时所附含的这个“不确定的期待利益”？现在可以明确的是，该期待利益不是当时的受贿行为产生的，如果要处罚我们也要处罚“你为什么会有这样的稀缺投资机会？这个稀缺的投资机会究竟值多少钱？”要把投资机会货币量化后才能对行为人定罪处罚。
以上，我们基本可以明确得出的结论：行为人虽利用职务便利购买了原始股，但因为足额支付了股本金，用权力交易的当时并没有获得额外的、确定的、可以用刑事评价的财产性利益，但的确是得到了一个普通人得不到的投资入股机会，如果非要对其定罪处罚，那么就要对这个购买资格进行评估或者鉴定。但我们不能因为现在上市后利益巨大，就把所有的收益都当做之前的受贿所得，这明显不符合客观实际，对行为人也是极不公平。
凡事皆有例外。如果行为人对公司上市起着决定作用，在购买原始股时虽足额支付股本金，但在行为人那里上市已经是板上钉钉的情形，行为人明确意图显然是后来的上市利益，且购买股份时间距离正式上市时间很近，公司上市唾手可得，那么这个上市利益对行为人受贿当时来说是就是概括确定的，这种情形可以考虑按照受贿入罪处罚，受贿数额也是上市以后某个时点总价除却购买成本，当然同样也要结合行为人当时的主观心态，权力作用大小，行为的主动性等等。
四、实践中的另外一个难点问题在于：如何认定股本金当时的价值究竟是多少？如何确定行为人支付了足额还是差额的股本金？这涉及到如何认定受贿数额的问题。
1、股本金价值的认定，通常是公司交易时股份对应的公司净资产值进行评估或者鉴定出来的，评估或者鉴定意见通常成为定罪的关键证据。
但究竟以什么时间节点为鉴定标准又会成为争议焦点之一。在笔者代理的案件中，股权转让登记时间是2008年，股权款付款时间是2010年，但当时没有付款并非几位被告人自己的原因。案件中2008年的股份净资产价值是5元一股，当时转让方也是按照这个价格转让给其他人，行为人也按照这个价格购买了股份也未当时付款，但办案机关就认为股权评估时间应为2010年，因为2010年股权价值有溢出能产生差额，此时间节点才有受贿数额产生。
庭审中包括笔者在内的众多辩护律师坚决反对这个时间节点，理由除了民事上以股权登记为准、刑事穿透审查也以受贿行为既遂为准外，这样处理会出现反逻辑的情形：如果行为人没有支付一分钱股本金进行了股权登记，属于收受干股，按照2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发2007 22号）的解释，“收受干股的时候，干股进行了股权转让登记的，受贿数额按转让行为时股份价值计算”，即没出钱的干股受贿数额反而按低的算；如果支付了股本金，反而按照高额的溢价进行受贿数额计算。如果把收受干股和支付对价购买原始股进行比较，哪个行为对职务廉洁性的损害更严重？当然是收受干股更严重，实际结果却是数额刑期和行为危害性产生了倒挂，是明显不符合逻辑的。
2、类似案件中除了对评估时间节点的争议，还有对评估方法的争议。对此，最高法官文章表示，为了避免争议，索性绕开了评估或者鉴定，提出了“突破型进路---原始股受贿案件办理思路”：“不考虑行为人出资与涉案股权价值的关联，直接将出资额作为成本从收益中扣除而径行得出受贿数额”。那么行为人的收益又如何计算呢？文章提到“可以以上市后有没有过禁售期进行区分，不再区分受贿数额与孳息，避免了烦琐而极富争议的资产鉴定”，“对案发前尚未变现获利的原始股，应当区分是否经过股票的禁售期，对已经超过禁售期的原始股，可以考虑以案发日股票交易均价扣除出资成本计算受贿数额，这样简单易行、便于操作；对案发时未过禁售期的原始股，因其不具有兑付可能性，数额计算基本可遵循有利于被告人的原则来确定。”
这种计算方法固然便于操作，让司法机关不再和辩护律师争来争去，但属实简单粗暴不合理，笔者认为值得商榷。一个行为已经完成了----如果受贿行为的既遂完成时间节点是股权登记的当时，而不是公司上市或者案发时，怎么能以上市价或者案发日的股价进行数额计算？因为上市价及后来的价格都是市场的产物，不是权钱交易的结果。
因此，笔者认为，这类案件实践中处理还是要遵循客观实际情况，实事求是的处理。比如：可以按照案件中同时期转让给他人的价格、以及当时公司前后净资产的相关评估数据，结合当时行贿人的心态等等进行辨析认定，虽然认定过程辛苦但结论也会比较有说服力。其实现实案件中有相当一部分行为人是无法决定上市的人群甚至有证券公司的保荐代表人，如果这些行为人的确违反党纪、政纪或者行业规则违规持股，完全可以在监察委调查期间对其违规持股的问题调查处理，连同持有股份以及分红收益、孳息按照规定罚没处理，并对行为人进行党纪、政纪处理或者行业协会惩罚，但认定构成犯罪属实有法理障碍。
原始股受贿案中还有很多问题需要探讨：比如受贿的着手和既遂认定、多人受贿的共同犯罪边界认定等等，争议的处理都需要结合具体案件证据情况，实事求是的解决。重拳反腐、步履不停，这是近几年中国反腐败工作的缩影，是民心所向，作为刑辩律师只是期望在每一个案件中，被告人的行为能得到公正的评价和对待，司法机关能够兼听则明运用智慧作出有说服力的判决，这才是法律共同体们在各自位置上为国家反腐败事业尽力尽责的应然状态。
