引言
作为能源储备与需求大国，无论是在石油、煤炭、天然气等传统能源行业，还是在光伏、风电等新能源领域，中国都有着庞大的交易体量。中国能源企业在“走出去”的过程中，会受到当前地缘政治、气候变化、汇率波动等多种因素的综合影响，遇到的涉外争议数量不断增加。俄乌战争引发的全球能源危机正在蔓延，能源安全成为世界各国不约而同关注的焦点。在这个大背景下，中国能源企业的海外争议数量也与日俱增。如何应对此类纠纷并妥善解决争议就成为了许多走出去的中国能源企业亟待解决的难题。
2023年2月21日下午，中国国际经济贸易仲裁委员会（简称“贸仲”）举办了“贸仲能源争议解决论坛”首期活动，笔者出席论坛并发表了题为“中国企业在海外的能源争议解决”的主旨演讲。笔者现将演讲内容整理为本文，拟通过本文，结合笔者过去数十年间以律师、仲裁员、专家证人等多重角色深度参与的多起中国企业在海外的能源仲裁案件，剖析能源行业发生争议的原因，聚焦能源争议案件中常见的程序问题和实体法问题，与读者分享中国企业有关海外能源争议的经验与教训。
一
中国企业能源争议产生的原因思考
在日常生活和商业交易中，或大或小的各类争议时有发生。争议发生的原因纷繁复杂，但归根结底都是因为当事人的行为没有达到“预期”，也就是英文所说的expectation。在日常的社会交往中，我们每个人被期待作为一个理性的人去从事各种活动，达到一种人们所期待的行为标准。但是当有些人的行为没有达到这种标准、没有满足这种“预期”时，可能会导致别人的人身伤害或财产损失，甚至造成一定的社会问题，比如酒驾、家庭暴力、职场性骚扰、校园霸凌等等。对于这种行为，立法者建立了一系列法律规范予以规制，要求行为人承担相应责任，对被侵权人给予赔偿或补偿。建立侵权责任法的规范能够在一定程度上有效抑制非理性行为的发生，教育人们符合社会所期待的行为准则，成为负责任的有理性的公民。
当我们将目光转向双方主体之间的契约即合同法领域，尤其是在商事场景下，我们会发现，无论是一次性的交易还是长期性项目，双方主体也同样对相对方有预期，契约主体在谈判及签约时对拟进行的交易项目为己方带来的收益也都会有一种预期。各方基于这种内在的期望达成交易，体现为合同文本，继而签订契约，通过契约的履行得到预期的商业利益。
但是，在契约的履行过程中，可能会出现一些因素，导致实际情况并不符合一方或各方的预期利益，也导致其行为出现偏差，甚至违约，从而引发争议。具体到能源领域而言，这些导致争议发生的因素主要有自身原因和外部原因两大类。
（一）自身原因
从自身原因来看，首先，当事人的运营、管理能力差可能导致争议发生。当事人对项目的可行性研究不足、对市场调研不充分等都可能会导致项目的实际运营出现问题。合同的先决条件能否满足、上游油气开采后是否有管道运输、下游的销售渠道是否畅通等问题都需要当事人依靠自身的运营能力对项目的可行性进行充分研究。如果这类工作出现问题，项目的实际运营情况就可能会与一方或双方的预期利益相偏离。
其次，当事人自身技术研发的能力缺失也可能会导致争议的发生。大型油气项目对一方或双方往往有较高的技术能力要求，可能涉及到资源开采勘探技术、水力压裂技术、深水开发技术和地震测试技术等等。在实践中，有时会出现某一方为了顺利获得项目的开发权而在前期进行与自身技术能力不符的过度承诺，在项目的实际开发过程中由于自身技术能力的缺失而导致项目出现履行困难，从而引发相关争议。
再次，当事人财务、资金能力的恶化也是争议产生的原因之一。资金链的断裂或现金流的困难可能会使一方不再具有签订合同时所具备的完成项目所需的相应资金能力，导致项目无法继续进行，或导致另一方对该方的履约能力产生质疑从而提出项目中止或单方终止合同，从而引发争议。
（二）外部原因
从外部原因来看，首先可能导致合同履行出现偏差的原因是市场发生变化。当市场情况发生较大变化，市场价格与合同价格之间差额巨大时，买方或卖方可能会考虑到自身的利益，不再希望按照合同价格继续进行交易。但依据合同法，市场价格的变化无法成为一方不履行合同的正当理由，违约方需要承担违约责任。为了应对这种情况，周期性较长的合同如天然气长协一般会设定价格复议机制（price review），以便双方利用此机制对合同价格进行调整。此外，也有买卖双方会在天然气长协中约定买家可向市场价格较高的地域转售天然气，买卖双方按一定比例分享收益。
另一可能导致争议的外部原因是政策变化。以新能源领域的补贴政策为例，有些国家的政府可能会在早期为了吸引新能源项目、鼓励新能源发展而给予投资方高额补贴，但随着时间的推移，政府可能会出于财政压力或其它考虑，修改甚至取消高额补贴，给外国投资者带来很大预期利益损失，由此导致投资仲裁案件的出现。例如近年来，西班牙等国对可再生能源的激励政策频繁变动，导致了数起外国投资者依《能源宪章条约》在国际投资争端解决中心（ICSID）或斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）向西班牙等国政府提起投资仲裁的国际仲裁案件。政策变化也会导致商事仲裁纠纷，合同一方是否能够免于履约责任，则需要看合同的具体约定。笔者建议，可由双方的律师团队在合同中设计一种风险分配的机制，将这种政策变化可能对合同履行造成的风险由双方进行分担。
再次，不可抗力也是极易引发争议的一大外部原因。尤其在新冠肺炎疫情较为严重的过去三年内，许多从事国际业务的中国企业可能会受疫情影响而无法履行或迟延履行合同。如果确实发生了合同中约定的不可抗力事件且该不可抗力事件导致一方或双方无法实际履行合同，那么受影响方的履行责任可以被免除。但是，疫情是否构成不可抗力事件、企业能否成功援引“不可抗力”作为免责事由，与合同中不可抗力条款的具体措辞及合同履行所面临的情况都密切相关。在能源行业的销售合同中，有一个大家谈论较多的“照付不议”（take or pay）的概念，即指如果买家实际提取的天然气未达到相应数量（“照付不议量”），也仍须按此量付款。在不可抗力事件发生后，买方是否可援引不可抗力条款免除己方为实际未提取的数量付款的照付不议义务，就成为能源争议中常见的焦点问题。实际上，在传统的英国法下，并没有不可抗力这个概念。英国法遵循严格合同履行原则，合同履行受阻时要依据双方明确的约定和英国判例法，仅可基于“合同目的落空”（frustration of contract）来使合同一方摆脱合同的义务。
二
涉外能源争议中的常见问题
基于过往数十年间参与处理的不同涉外能源争议案件，笔者总结了一些在涉外能源争议中常见的程序和实体法问题，供“走出去”的中国能源企业参考。如果中国企业能够在交易谈判初期重视这些可能会在后期产生争议的关键问题，聘请专业律师团队搭建尽可能完善的交易架构，则可以在很大程度上降低企业在海外遭遇争议的风险，防患于未然。
（一）仲裁条款的设计
首先就是仲裁条款的设计问题。有些合同中会在仲裁条款中约定多层次的争议解决机制，例如，双方会在合同中约定，在发生争议时，若双方均同意在某仲裁机构仲裁，则交由该仲裁机构仲裁解决；若双方无法就仲裁机构达成一致，则应交由伦敦国际仲裁院（LCIA）解决。这种仲裁条款看似把某仲裁机构作为仲裁的首选项，但实际上是一个有条件的假定，无法强制实施。另外，还有些仲裁条款会约定，如果出现争议，双方需要经过一定程序的谈判协商后才能正式提出仲裁。这属于设置前置条件的多层次争议解决机制。笔者认为，应当鼓励双方通过谈判协商或调解等多种途径来化解争议，但如果对方态度强硬，双方明显无法达成一致，权利受到侵犯的中方企业不宜在谈判上耗费过多时间，而是应尽快提起仲裁，“以打促谈”，切勿躺在权利上睡觉。尤其是在情况较为紧迫、考虑申请紧急仲裁的情况下，中方企业更应在事件发生后尽快提起仲裁，积极主张己方权利，为临时救济措施的申请增加成功可能性。
（二）合同及仲裁条款的效力
合同及仲裁条款的效力问题也是非常常见的争议焦点，这关乎到仲裁庭的管辖权问题。笔者曾经作为独任仲裁员处理过一起某中国企业和外国公司就合作向俄罗斯的天然气项目供应压缩机设备的合同而产生的纠纷。外国公司主张尽管盖有其公司的印章，但该合同并非由其签署，故而主张合同的仲裁条款无效。那么在这种情况下，仲裁庭在审理案件的实体问题之前首先需要解决的问题就是仲裁庭对由此合同而引发的争议是否有管辖权。在国内的仲裁案件中，管辖权问题可以由仲裁庭决定，但是在国际上，尤其在美国仲裁法下，仲裁庭无法决定自己对于案件是否有管辖权，而是需要由美国法院来裁定。
（三）主体适格性和仲裁事项的可仲裁性
除了合同及仲裁条款的效力之外，参与商事仲裁的主体适格性及仲裁事项的可仲裁性也会成为争议焦点。一些中方企业会与外国政府或外国国家石油公司签订与油气资源相关的产品分成协议（Production Sharing Agreement，PSA）。一旦发生争议，经常会出现一国政府的授权机关是否可作为商事仲裁适格主体的问题，在中国也出现过负责招商引资的开发区管委会是否是商事仲裁适格主体的问题。这一问题与可仲裁性也息息相关。单纯的行政行为及行政合同不属于可仲裁的范围，但是政府签订的有些合同可能会被认定为具有民商事性质，属于可仲裁的事项。例如，招商合同、油气矿权出让合同，一般情况下可以被认定为具有可仲裁性的民商事合同；而涉及到中下游销售的天然气特许经营权合同则属于政府的行政许可行为，按照最高法院的司法解释，由此产生的争议不可通过仲裁解决。
（四）合同解释和专家证人
另外一个经常出现在能源争议中的问题就是对于合同的解释，这时往往会涉及到专家证人的工作。还是以一国政府与外国作业者签订的PSA为例，PSA中一般会约定当勘探期结束时，若作业者在合同区域没有商业发现（commercial discovery），则合同应自动终止。那么如果作业者在合同区域有发现但政府方认定此发现不构成商业发现，作业者在此区域进行勘探开发的巨额资金和前期投入将会沉没。因此，就作业者的发现是否构成商业发现这一问题，双方经常会产生争议。在笔者曾在伦敦及新加坡参与处理过的两个巨大标的的争议案件中，仲裁庭都是要首先确定是否存在商业发现的问题。这既是一个合同解释的法律问题，涉及到合同条款中“商业发现”的定义、有权认定普通发现是否构成商业发现的主体及决定机制等问题；同时，这也是一个技术问题，本质上是地下矿藏是否具有经济可采储量的问题。一般而言，在国际仲裁案件中，双方都会向仲裁庭提出己方专家证人，申请专家证人出庭，由法律专家及技术专家向仲裁庭论证该发现是否构成合同项下约定的“商业发现”。
（五）最低义务工作量
PSA合同中经常会有与勘探开采作业相关的“最低义务工作量”这个概念，合同中会约定如果作业者未达到最低义务工作量，作业者应支付与未完成作业量相对应的金额。这种金钱给付义务是作业者在履行替代义务还是在承担违约责任，其性质的界定也会引发争议。笔者认为，此类金钱给付义务的性质取决于双方合同中的具体约定。若合同中约定作业者可以选择完成最低义务工作量，或者支付未完成部分所对应的资金，则此类金钱给付义务是在履行替代义务，是一种合同义务，仲裁庭会裁决要求其直接履行该替代义务；但如果合同中约定作业者应向另一方支付保证金，作业者未满足最低义务工作量的，另一方有权从保证金中扣除未完成部分所对应的资金，则此类金钱给付义务从本质上来说是一种保证义务。如果合同中既没有规定替代义务也没有规定保证义务，则负有该义务的作业者应承担违约责任（基于约定的违约金或实际损害赔偿）。
（六）损害赔偿的计算
损害赔偿的计算也同样是争议双方经常在能源仲裁案件中争执不下的焦点问题。在大型油气项目中，由于合同期限长达数十年，涉及到巨额的前期投资及预期收益，一方基于合同期限内的预期收益而提出的索赔金额往往也相当巨大，有时可高达数十亿美元。在英国法下，证明违约行为与损害结果之间成立因果关系的标准为“若非规则”（but for test）。因果关系的成立需要证明违约方的违约行为属于造成损害的必然条件，即除违约方的违约行为外，没有其它任何因素会导致索赔方所主张的损害结果发生。虽然中国民法典中并无此概念，中国律师对这一规则可能也较为陌生，但在中国的司法实践中，其实已经有一些中国法院开始在判决说理中引入这一概念，使用“若无规则”论证行为与损害结果之间的因果关系。
（七）通知义务等附随义务的违反
此外，能源争议中也经常会涉及到双方在合同项下通知义务的问题。通知义务是一种出于诚信的安排，比如液化天然气的长协中可能会约定LNG船到港之后需要通知。但是如果一方没有通知，另一方是否可就其对通知义务的违反而主张损害赔偿，也是在能源仲裁案件中常见的争议问题。主流观点认为，通知义务不是合同的主义务，而是属于附随义务。无其他违约事实的情况下，不履行附随义务无法单独支持索赔方主张的损害赔偿请求，但如果有证据证明一方对于附随义务的违反直接导致了损害结果的发生，违约方依然需要承担违约责任。
三
中国企业在能源争议中的经验与教训
对于中国企业而言，首先应当提高自身的运营管理能力，控制运营风险，及时对风险进行评估及判断，然后作出相应的防范措施。能源项目的投资往往标的额巨大，因此中国企业也需要保证在合同履行期间维持稳定的现金流。如果现金流不能提供足够的支持，使中方企业履行合同的能力被外国政府或外国合作方质疑，那么外方也可能会要求中方企业提供其具有继续履行合同所要求资金的相应证明，这与中国法下行使“不安抗辩权”的场景较为类似。在海外能源项目中，中国企业也要注意妥善处理和当地政府的关系。在目前地缘政治发生巨大变化、中国和西方国家之间的对抗性逐步增强的情况下，这种公共关系的处理就显得尤为重要。中国企业在海外也需要做好自身的合规工作，做一个良好的企业公民，兼为当地社区做贡献，赢得当地社区的支持，以减轻地缘政治变化对中国企业造成的不利影响。
除了自身因素外，中国企业也应多关注市场变化及其他干扰合同履行的外部因素，注重影响市场价格的上行和下行因素，并善于利用价格复议机制，根据影响市场价格的因素对合同价格进行相应调整。笔者作为能源律师，一直践行一个观点，即优秀的能源律师不能只了解合同的法律细节，更应关注整个行业的发展和市场的变化，才能为客户提供更优质更贴近企业实践的法律服务。
面对已产生的争议，中国企业可以考虑多种争议解决方式并行，通过打“组合拳”的方式促进争议的解决。有些海外争议解决经验不足的中国企业在海外产生纠纷时习惯于求助中国驻外领事馆，希望将企业间的商事争议上升到外交层面，认为通过政治途径来解决争议的方式更加高效、安全。但实际上，这可能是一种误解。政府和企业的出发点不一定完全相同，政府机关会有外交层面上的压力和顾虑。对于企业来说，能够维护自身利益的最佳方式还是采取法律手段。根据过往帮助中国企业处理海外争议的经验，笔者建议中国企业可以考虑多种争议解决方式并行，把谈判协商、商事调解、商事仲裁和外交途径相结合，争取以最高效的方式解决争议。
结语
数十年前，中国企业在海外争议案件中更多倾向于选择对英美法相当熟悉、国际仲裁业务也相当熟练的外国律所，或者由外国律师在中外律师合作的模式中作为主导，主要依靠外国律师帮助中国企业解决在海外的纠纷。但是近些年，随着中国律师对国际仲裁业务的日益精进与熟练，中国律师在国际仲裁中也发挥着越来越重要的作用。越来越多的中国律师和外国律师在国际仲裁案件中扮演着同等重要的共同顾问，甚至由中国律师作为主导，在案件证据的收集、诉讼策略的制定、诉讼程序的推进中发挥巨大的作用。笔者相信，未来中国律师在国际仲裁舞台上的角色会越来越重要，这也有赖于中国法律人的共同努力。
