编者按：

　　2023年7月14日《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，提出了“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制”的举措，刑法修正案十二草案亦有所体现。“民营企业反腐”不仅局限于职务侵占、非公受贿，民营企业管理人的“背信”行为更为迫切。德国和日本刑法规定有“背信罪”，即违背任务，受托处理他人任务的过程中，谋求自己或者第三人的利益，造成委托人的损失。我国刑法中，背信类犯罪比较少，除了“背信运用受托财产罪”以外，还有“背信损害上市公司利益罪”，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠诚义务，操纵上市公司的相关交易以谋求自己或者关系人的利益，以达到“损公肥私”的犯罪目的。“背信损害上市公司利益罪”是上市公司的高管面临的渎职类的法律风险，“背信”行为的认定与其他犯罪行为显著不同。律师团队所辩护的梁某涉嫌背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪，其中背信损害上市公司利益罪获得无罪认定。本文拟就本案的认定及辩护思路进行分析，以加强对本罪的理解，研讨法律风险的防范与无罪辩护的路径，供大家参考。

　　一、基本案情：董事长被留置引发的背信损害上市公司利益案

　　1、实控人、董事长涉嫌犯罪被抓，梁某临危受命担任董事长

　　2016年末，正值上市公司T发展迅猛之际，公司董事长、实际控制人魏某因单位行贿罪被某省检察机关带走并留置。魏某在被留置前安排公司董事会秘书梁某担任董事长，稳定公司的管理团队以保障公司的正常运转，但由于公司突如其来的变故导致公司其中一个股权项目投资失败，亏损3500万元，资金出现了短暂的紧张，在年底快要审计之前暂时无法弥补。

　　2、董事长梁某急切之下签订购房合同以应对审计

　　新任的董事长梁某通过以T上市公司名义与某民营公司Y公司签订购房协议，将3500万元资金支付到Y公司后又转回到T上市公司，该款项空转回上市公司后顺利通过审计。

　　3、梁某考虑置办固定资产，决定购买Y公司房产

　　完成审计后，梁某认为T上市公司一直是轻资产运作，公司的现金流收入比较充足，且考虑Y公司的房产价格有持续上涨的空间，极具投资价值，商议购买该房产作为T公司的办公场所。梁某并没有向董事会披露该房产权属证明正在办理之中这一重要事实，也未对房产进行尽职调查、价格调查，向董事会陈述是原董事长魏某的意思，董事会决议以1.6亿的价格购买该房产，约定定金为3500万元。

　　4、多次支付房款，导致资金混乱，借机走账2000万元

　　两个公司签订购房合同后，T上市公司按照合同约定的付款进度，分多笔支付购房款，账面显示已经足额付款1.6亿元，但实际上，其中有2000万元一笔购房款支付到Y公司后，梁某又以上市公司资金周转为由协调将该笔款项调回，导致T上市公司最终未完成付款，已构成违约，3500万定金在法律意义上面临损失。

　　5、原董事长魏某被取保候审后重新接管上市公司，否定该笔购房交易，并提出报案

　　2017年10月份，魏某被移送审查起诉之后被取保候审，回到公司后重新接管了上市公司的控制权，回到公司后，对梁某担任董事长期间的表现极为不满，双方的矛盾加深。在2017年11月魏某安排召开临时股东大会，梁某遂辞任董事长并离开上市公司，对相关工作包括购房交易双方并未交接。

　　在T上市公司面临违约，Y公司向T上市公司发出《是否继续履约通知书》催促履约后，T上市公司仍然未履行付款义务。双方协商退款，但是T上市公司面临3500万元定金的损失的法律风险。

　　魏某认为该笔购房交易是梁某与Y公司人员串通签订的虚假购房合同，目的是故意制造T上市公司的违约状态，导致公司巨额损失，以背信损害上市公司利益罪向公安机关提出报案。公安机关立案，对梁某刑事拘留，另外查处了梁某内幕交易的犯罪事实，检察机关在2019年6月以背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪提起公诉。

　　在案件审查起诉期间，Y公司缴纳了相关税费且已办理该房屋的权属证明。另，T上市公司和Y公司达成和解，双方约定终止合同履行，Y公司收取1750万元的违约金，其余款项退还T上市公司。

　　二、争议焦点：梁某的行为能否认定为背信损害上市公司利益罪

　　本案的核心争点在于T公司收回2000万元款项的事实认定问题。

　　公诉机关认为：梁某利用担任董事长职务便利，操纵T公司从Y公司抽离2000万元，故意造成未能实质完成资金支付义务，进而导致合同违约，在收到Y上市公司发出的《是否继续履约通知书》后仍然未履行付款义务。此举违背上市公司董监高的忠实义务，致使T公司利益损失。

　　辩护人在分析全案证据后指出：抽离2000万元属于事前按照资金支付计划的走账行为，并非造成合同违约的原因行为，且购房买卖属于真实投资，并非被害人理解的掏空上市公司的行为，梁某并无违背忠实义务、损害公司利益的主观故意。考虑双方已达成和解等事实，梁某不构成背信损害上市公司利益罪。

　　三、案例解析：梁某为何不构成背信损害上市公司利益罪？

　　（一）如何认定背信损害上市公司利益犯罪

　　根据刑法第一百六十九条第二款的规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司进行关联交易、违规担保、挪用资金等行为，致使上市公司利益遭受重大损失的属于背信损害上市公司利益。

　　第一，从犯罪行为看，违背忠实义务且造成一定损失才构成犯罪。

　　（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（6）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

　　（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。【1】

　　第二，背信损害上市公司利益罪的犯罪主体属于特殊主体，系上市公司董、监、高以及控股股东、实控人，不包括不在本公司任职的全资子公司高管。

　　第三，在有责性上，需要有恶意掏空上市公司意图的故意，过失并不构成本罪。

　　（二）有关梁某不构成背信损害上市公司利益罪的观点的展开

　　第一，从购房款支付进度看，能够证明梁某系忠实履行董事会购房决定，并不存在背信行为

　　公诉机关认为已完成款项支付的情况下，抽回2000万元资金的行为是导致违约的核心行为，属于背信损害上市公司利益的行为，该行为与T公司定金损失之间具有因果关系。

　　辩护人认为本案的关键是对资金流向的审查，以认定是什么原因造成协议最终没有履行，继而否定公诉机关指控的法律事实，然后从法律适用上论证梁某不存在恶意掏空公司的主观故意，虽然提议上市公司购买房产，但目的是为了投资增值、保值，在实际中也履行了合同的支付义务。T上市公司虽然账面支付给Y公司款项超过购房款的数额，但按照双方约定部分款项并非是购房款，而是Y公司协助T上市公司的走账款，具体款项支付情况包括：

　　（1）2016年12月支付的3500万元实际不是房款，是为冲抵亏空，应付年度审计进行的平账方式

　　在2016年12月为了应付年度审计，梁某等人商议通过向Y公司假买房而进行平账，其签订了《房屋买卖意向协议》，协议内容为购买房产并支付3500万定金，但可以无条件解除协议。协议签订后，随即支付了3500万元购房定金，几天后,要求Y公司将3500万转账至指定的另外的公司，该公司再通过其他公司转款给上市公司冲抵了3500万元的亏空,顺利完成了上市公司的平账行为，完成了2015年的年度审计。此时并不具有真实的购房意图。

　　（2）2017年3月中旬，梁某等人产生了真实的购房的意图，上市公司曾指定下属公司支付了2550万的房款

　　2016年年底，梁某因多重原因产生了真实购买Y公司房产的想法。上市公司于2017年3月辗转付款给Y公司2550万元，作为支付给Y公司的购房款。

　　（3）2017年3月底，上市公司通过董事会决议购买Y公司房产，并签订协议继续付款，于2017年8月3日实际支付了房款6000万元

　　2017年3月底，上市公司董事会通过购房决议，并进行了公告，双方签订了《房屋买卖合同》，2017年4月8日支付上市公司房款1000万元，4月12日支付1530万元，当日因上市公司需要转回480万元给上市公司指定的账号，4月20日支付房款1000万元，8月3日支付房款6000万元，至此，上市公司只支付了6000万元购房款给Y。因此，上市公司在2017年8月3日以前只支付了Y房款6000万元，而不是8030万元。

　　（4）2017年8月，上市公司因未支付房款面临违约，向融资公司融资贷款8500万元用于支付房款，此时上市公司已支付的房款为1.45亿元，而不是1.653亿元。

　　2017年8月，因上市公司存在可能无法支付房款可能，兼之上市公司要完成对外注资，与Y公司商议用该房产做抵押进行融资租赁以支付房款，于8月26日获得贷款8460万元，同日上市公司对外增资9460元，当日上市公司转款指定公司8500万元支付房款。至此，上市公司支付Y房款1.45亿元。

　　（5）2017年9月，Y公司回给上市公司的2000万元不是支付的购房款，而是梁某设计走账补齐上市公司账户的通道

　　2017年9月，梁某因为要补齐上市公司募集资金账号的资金亏空，进行平账，联系Y通过其走账。该款项支付到Y公司后，随机按照梁某的指示转账至指定账户。该笔2000万元并不是购房款，而是上市公司调拨资金支付了其他的应付账款，该笔2000万元是否退回与后面上市公司是否支付房款履行合约没有刑法上的因果关系。

　　第二，梁某无损害上市公司利益的主观故意

　　一是，梁某不知道Y公司向其快递过《是否继续履约通知书》。公诉机关认为从快递的签收记录看，梁某已实际收到Y公司发出的《是否继续履约通知书》，并未对该房产交易向魏某告知，导致上市公司未能按时履行购房合同或者进行洽谈，显示梁某损害上市公司利益的主观故意。

　　辩护人认为，梁某在2017年11月召开的临时股东大会上被辞职，魏某此时已经取保候审，其作为上市公司的实际控制人，能够左右公司的决策，公司的人员管理、业务方向均由魏某决定。梁某和魏某在发生矛盾之后，已实际导致梁某已经不能履行公司董事长职责进而提出辞职。在2017年11月召开临时股东大会前近一个月，梁某并未去董事长办公室上班，Y公司将快递邮寄到董事长办公室，留存办公室的固定电话且由T公司人员代为签收，并没有人告知梁某收到该快递，梁某更无从得知该通知书的内容，梁某对Y发出的《是否继续履约通知书》并不知情。

　　二是，虽然董事会讨论购买该房产时并未办理权属证明，但是在交易期间已经实际办理。从款项拨付看，梁某调拨资金购买该房产的意图是真实的，导致款项未能实际足额支付系客观原因导致，不能据此推论梁某具有背信损害上市公司利益的故意。

　　第三，上市公司与Y公司关于购房事宜已经妥善处理解决，现在并未确定上市公司违约

　　在审查起诉期间，买卖双方已通过友好协商签署终止购房协议，该协议中并未实际确定上市公司违约。

　　四、审理结果：法院采纳辩护意见，认定梁某不构成背信损害上市公司利益

　　围绕上述争议焦点，控辩双方展开激烈的交锋，法院判决采纳了辩护人的观点，判决梁某不构成背信损害上市公司利益罪。

　　注释

　　【1】参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第13条。