近日，西北政法大学刑事辩护高级研究院北京分院揭牌仪式暨京都刑事辩护专业化高端论坛在北京举行。本次活动由西北政法大学刑事辩护高级研究院主办，北京市京都律师事务所承办，超过300名国内知名专家学者、律师代表出席此次论坛。

　　本文是中央民族大学法学院副教授李荣在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。

　　

　　尊敬的各位老师各位同仁，我给大家汇报一下对刚才两位老师讲座的学习体会。刚才樊崇义老师讲了关于轻罪治理的一些很基础的理论，其中对中国特色的现代司法特点做了解读，总结了我国特色的现代化司法现状下的轻罪治理的规律。同时还指出当前我国在轻罪治理方面存在一些比较突出的问题，例如：轻罪的界定争议，出罪机制、前科消灭制度缺少等问题。上述观点与我有很大的启发。刘老师刚刚讲了轻刑案件的附条件不起诉的问题，从诉讼法的角度来讲，怎么来对轻刑案件的处理，两位老师主题内容的共同点都是在探讨轻罪治理的问题。

　　在此，我想和大家分享一个最基础的问题即轻罪是什么？樊老师刚也提到了对轻罪的界定实际上存在有很多的争议，我认为这是我们探讨轻罪治理时，不能略过的一个基础和前提性问题。当前我国学者对轻罪的界定不统一，可称为形式标准说，实质标准说以及将形式和实质相结合的折中标准说。形式的标准说存在不同，一个是以法定刑为标准，即将法定刑最高为三年有期徒刑及以下的犯罪界定为轻罪。一个是以宣告刑为标准，即将宣告刑在有期徒刑三年以下的犯罪界定为轻罪。例如刚才樊老师在界定轻罪时代的时候，是根据近两年来检察和法院工作报告的一组数据来说明，也即其是以宣告刑为标准来判断什么是轻罪。

　　实质标准说是指从犯罪的性质和社会危害性来判断到底是轻罪，还是重罪。其中对社会危害性不大，犯罪性质不是那么严重的犯罪界定为轻罪。至于将形式和实质结合的折中说，则是将法定刑或宣告刑和犯罪性质及其社会危害性结合在一起来判断何为轻罪。总之，大家对轻罪的判断标准不同，则其观点不一。

　　我个人比较赞同袁彬教授的观点，将轻罪分为立法的轻罪和司法的轻罪。因为轻罪治理是一个系统化、体系化的工程。既包括实体的也包括程序的，既包括立法的，也包括司法的。据此，立法上的轻罪是指法定刑是在有期徒刑三年以下的犯罪；司法的轻罪是指此种犯罪有多个法定刑幅度，如盗窃罪有有期徒刑三年以下以有期徒刑三年以上多个法定刑量刑幅度，司法机关就根据犯罪实际情况，最后确定在有期徒刑三年以下处理。这相当于根据宣告刑来判断是否为轻罪。

　　根据轻罪类别的不同，采取不同的治理措施。立法上轻罪治理和司法上的轻罪治理侧重点不同。立法的轻罪治理侧重在立法方面，而司法上的轻罪则侧重程序方面。以立法上的轻罪治理措施为例。当前我国的刑事立法趋势呈现积极刑法观，从刑法的修正案八，到刑法修正案十一，越来越多的轻罪、微罪立法呈现。这个犯罪圈在不断地扩大这是一个不争的事实。也即如同很多学者看到的那样，刑事立法将一些治安违法行为上升为犯罪，纳入到了轻罪、微罪里。这种做法利弊都有，比较好的可能就是刚才樊老师说的，它能够发挥刑法的一个积极社会治理的功能，通过刑事积极回应社会现实的需要。其弊端就是关于犯罪圈的划定是否合适的问题？

　　从立法上的轻罪治理来讲，我认为关键的一个问题，就是它的犯罪圈的划定问题，在这一块儿无论是理论界，还有实务界，要结合刑法的功能、刑法的目的以及犯罪化后的社会效果进行综合评判。通常说认为这种立法上将诸如治安类的违法行为规定为轻罪，可实现法网的严而不厉。然而这样的做法，这必然也会扩张刑法权，缩小行政权，行政制裁和刑事制裁之间的这种矛盾到底该处理以及是否要用一元制裁模式替代行政和刑事二元模式？刑法的合理性和谦抑性如何体现？像现在醉驾的刑事案件，已经引发了人们的一些思考。因此，针对从立法上的轻罪，犯罪圈如何划定是它的一个侧重点。

　　关于立法轻罪的治理，还有出罪机制的完善问题，毕竟轻罪的犯罪性质和犯罪的情节，相对于重罪来讲要轻。在刑事立法将之归入犯罪以后，必须要有相应的出罪机制。谈到出罪，我们一般都想到了刑法13条的但书，即“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”轻罪用但书13条出罪实践操作比较难。因为轻罪尤其是微罪本身情节比较轻、危害不大。同时，理论界对此也有争议，在于我们判断一个罪是否成立，唯一的标准应该是犯罪构成，情节显著轻微、危害不大似乎又在犯罪构成之外有一个实质的判断，违反了犯罪构成理论。因此在立法上轻罪的治理方面，要对出罪的机制进行完善。

　　对于立法上的轻罪治理还有刚才樊老师说的前科消灭制度的设置。我们都知道前科会对一个犯罪的人来讲影响非常大，轻罪治理如果不规定前科消灭制度的话，犯罪行为人可能会因为轻微的犯罪，被贴上犯罪的标签，其就业、生活等各方面受到影响……如此使得他很难重返社会。如此，轻罪治理社会的初衷与实际效果可能会有偏差。因此，针对立法上的轻罪治理还需要设置前科消灭制度。这是我通过学习樊老师和刘老师讲座的一些思考。