《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
依据上述劳动合同法的规定，用人单位可以与劳动者对离职后履行竞业限制义务进行约定，但上述法律规定并未明确，用人单位能否与劳动者对在职期间的竞业限制义务进行约定，因此，实务中经常发生的争议就是，用人单位能否与劳动者约定在职期间遵守竞业限制义务。
一、各地的地方性规定
部分地区出台了地方性规定对此问题进行了明确：
东莞
《东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<劳动争议裁审衔接工作谈会议纪要>的通知》第22条规定，“劳动者在职期间应当遵守用人单位有关竞业限制的规定，用人单位与劳动者可以书面约定劳动者在职期间违反竞业限制的违约责任。”
山东
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第八条规定，“关于在职期间劳动者违反竞业限制义务的责任承担问题：
用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应予支持。
劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。”
浙江
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》第五条规定，“用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？
答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。
劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。”
深圳
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇六条规定，“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行竞业限制协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。
劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。
当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。”
从上述规定整体上来看，实务中更倾向于认定用人单位可以与劳动者对在职期间的竞业限制义务进行约定。
二、案例分析
笔者对北、上、广、深四地的案例进行了检索，发现实务的中裁审观点如下：
（一）北京、广东、深圳三地整体更倾向于认为，用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务有效。
如在【2021】京03民终10837号一案中，法院认为，“《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条规定并未禁止用人单位与具有保密义务的劳动者就在职期间的竞业限制义务及违约金进行约定。故一审法院认定《竞业限制协议》中关于劳动合同期内竞业限制义务及其违约金的约定并不违反法律的强制性规定应为有效，并无不当。”其他的如【2023】京02民终6069号、【2021】京01民终2802号等案例中，裁判者持类似观点。
如广东省高院在【2019】粤民申1815号一案中认为，“关于黄某主张的竞业限制仅成立于解除或终止劳动合同后，不包括劳动关系存续期间的兼职禁止的问题。在双方意思表示真实的前提下，双方约定在职期间的竞业限制义务，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，如果当事人在职期间违反竞业限制义务，应当按照约定向用人单位支付违约金，二审判决适用法律并无不当。”其他如【2021】粤01民终13120、13121号、【2018】粤01民终9370号等案例中，裁判者持类似观点。
深圳地区基本均遵循了地方规定的精神，认定用人单位约定劳动者在职期间遵守竞业限制义务有效。如【2021】粤03民终12475号、【2021】粤03民终14151号等案例。
（二）上海地区的裁判观点近些年存在变化，从近期的案例来看，裁判者更倾向于认为用人单位无权要求劳动者支付违反在职竞业限制义务的违约金。
上海地区在2017年左右的案例中，倾向于认为，用人单位可以与劳动者约定在职期间的竞业限制义务，并有权要求劳动者支付违约金：
如在【2017】沪02民终2695号一案中，法院认为，“……劳动合同法规定了劳动者的保密义务和竞业限制义务，余某与A公司的劳动合同也约定了余某在任职期间以及离职的保密期间应当遵守竞业限制的规则。余某在A公司担任销售经理，属于涉密人员，在职期间理应负有竞业限制义务和保密义务，而保密义务与竞业限制义务是相辅相成的，余某在职期间自行经营与A公司存在竞争关系的业务，开办经营同类业务的公司，侵犯了A公司的商业秘密权，违反了劳动合同法规定的劳动者的保密义务以及竞业限制义务，也违反了双方劳动合同的相关约定，理应承担相应的违约责任。”
但在近几年的案例中，裁判者多认为用人单位无权要求劳动者支付违反在职期间竞业限制义务的违约金。
如在【2022】沪01民终11293号一案中，法院认为，“……《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。但相关法条并未明确规定用人单位与劳动者可以约定劳动者在职期间的竞业限制违约金，故A公司主张陈某在职期间违反竞业限制义务而需支付违约金，缺乏依据。”其他如【2021】沪01民终10815号、【2018】沪02民终3203号等案例中，裁判者持类似观点。
实务中普遍认为，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者对用人单位负有忠实义务，劳动者应当增进维护用人单位的利益，不得对用人单位的利益造成损害，故基于劳动者应履行的忠实义务，劳动者也不得于在职期间与用人单位竞争而损害用人单位的利益。因此，从法理上来讲，在职期间的竞业限制义务本就是忠实义务的应有之义，用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务合理合法，实务中亦有虽未约定违约金，但用人单位仍有权追究劳动者损害赔偿的先例。但对于在职期间违反竞业限制义务的违约金，实务中尚存在争议，部分法官还是会援引《劳动合同法》第二十三条的规定，认为法律未明确规定用人单位可以与劳动者约定在职期间违反竞业限制义务的违约金，故对违约金不予支持。
三、特殊问题：未约定在职期间竞业限制补偿金的，劳动者能否要求用人单位支付在职期间的竞业限制补偿金？
依据上述，实务中存在案例允许用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务，那么如果用人单位与劳动者未约定竞业限制补偿金的，劳动者能否要求用人单位支付在职期间的竞业限制补偿金呢？
对此，经笔者检索的案例来看，实务中大多持否定意见：
如在【2019】京0105民初7874号一案中，法院认为，“……双方签订的《保密协议》第四条是对原告在职期间保密义务的约定，该条第（八）项是对在职期间竞业限制的约定而非对离职后竞业限制的约定，在职期间用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利，不宜支付在职期间竞业限制补偿金。”其他的如【2014】沪二中民三(民)终字第359号、【2020】粤民申6056号等案例中，裁判者持类似观点。
建议：
1.对于用人单位来说，由于实务中对于约定在职期间的竞业限制违约金存在争议，因此，如劳动者在职期间违反竞业限制义务给用人单位造成损失的，用人单位可以斟酌考虑要求劳动者赔偿损失；对于劳动者来说，在职期间仍应注意避免从事与用人单位相竞争的业务，否则仍有可能会被用人单位追责；
2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，因此，用人单位在处理此类问题时，仍应注意结合不同地区的地方性规定及裁审观点，并在此基础上进行处理。
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作者介绍
本文由劳动与雇佣部贾宝军律师团队整理改编，贾宝军律师主要执业方向为民商事领域及劳动法律事务。在人力资源管理风险诊断和风险防控、出具劳动争议解决方案、代理劳动仲裁诉讼案件以及劳动法律和实务培训等方面具有丰富的经验。执业十余年来，为百余家企业实施了劳动法律风险防控服务，为客户培训近百余次，服务客户包括大型国有企业、事业单位、上市公司及外资企业等。
