关键词：开设赌场罪；犯意提起者；赌客纠结者；赌场主要管理者；主犯

　　裁判规则：在开设赌场的共同犯罪中，犯意提起者同时又是参赌人员的纠集者或赌场的主要管理者，属于起主要作用的主犯。反之，仅在赌场中占有股份，但不是犯意提起者和赌场的主要管理者，属于起次要作用的从犯。

　　一、案情简介

　　1、2017年10月5日，熊某与他人在饭店吃饭时，有人提议开设赌场，股东每人一股，以“扒船”的方式纠集人员进行赌博，并通过抽“水子钱”获利，大家均表示同意。

　　2、一审法院认为，被告人熊某等人均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人熊某是主犯。一审法院判熊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年，并处罚金3万5千元。

　　3、判后，熊某提出上诉。熊某认为其是从犯，原判量刑过重，应从轻处罚，并适用缓刑。

　　4、二审法院认为，熊某虽然是股东，但起次要作用，是从犯，依法均可从轻处罚。原判对熊某在共同犯罪中的作用和地位划分不当，依法应予纠正。二审法院对熊某维持定罪部分原判，对量刑部分改判为有期徒刑1年6个月（减6个月），缓刑2年（原判实刑），并处罚金2万元。

　　二、规则分析

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，按照在犯罪中所起到的作用大小，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯，据此可以划定各共同犯罪人的地位高低和最终承担的刑事责任范围。

　　在一起刑事案件中，一般来说总是有主有从，从犯在共同犯罪中起到辅助、次要作用。如何判断是否起到辅助、次要作用？这应综合考虑行为人在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素来确定。

　　从审判实践来看，主犯一般在事前提出犯意，担当导演角色，纠集、邀约他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担当主角，往往还指挥、协调他人的行动，所犯罪行较重，或者直接造成严重的危害后果；有的事后还有策划掩盖罪行、毁灭罪证、逃避处罚的行为。而从犯在客观上担当配角，不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，帮助准备、实施犯罪，为共同犯罪创造有利条件和环境，或者虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行较轻，没有直接造成危害后果或者危害后果并不严重；在主观上，犯罪时与其他共同犯罪人具有共同的犯罪故意，但听从主犯的安排、授意和指挥，主观恶性较小。[1]

　　一审法院认为本案中的股东均是主犯，这实际上是混淆了主犯的构成标准。构成主犯的法律标准是行为人在犯罪中所起的作用较大。反之，即使行为人属于股东，但是如果其在犯罪中所起的作用较小，则应当被认定从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

　　被告人熊某首先不是设立赌场的提议人，他只是为了牟取不法利益追随他人入股。其次，他也不是赌场经营的管理者，只是听从他人的调遣参与维持赌场运行的日常事务。最后，他在事后也没有干扰司法机关调查取证、掩饰隐瞒罪行的突出行为。可见，其自身的行为对犯罪的贡献较小，影响力较弱，造成的危害后果并不严重，是开设赌场罪的配角，应当以从犯论处。

　　综上，在开设赌场的共同犯罪中，区分主从犯的法律界限是行为人在犯罪中所起到的作用。相较于开设赌场的提议发起人、运营赌场的组织管理者，仅提供资金支持、可被任意调遣、贡献平平的股东，其犯罪参与程度较低，行为危害性较小，主观恶性较小，在犯罪中起到次要作用，应当认定为从犯，从轻或者减轻处罚。

　　三、辩护攻略

　　在开设赌场罪中，如果从不同的阶段、范围出发，行为人可能被评价得出不同的主、从犯结果。辩护人首先应当以犯罪的全过程为立足点，在犯意提出到犯罪实施、犯罪实施到犯罪结束、犯罪结束后这三个时间段内综合考察被告人的作用。其次，在各时间段内，着重审查客观方面的内容，区分不同身份行为的类别和性质，尤其是排除具有发起、组织、领导犯罪的行为。最后，综合对比全案共同犯罪人的行为及作用，论证我方当事人罪行较轻，没有直接造成危害后果或者危害后果并不严重，从而争取适用从犯的规定获取较为满意的辩护效果。

　　四、法院认为

　　以下为湖南省衡阳市中级人民法院在判决书中发表的意见：

　　上诉人刘某某、熊某及原审被告人邓某、邓某山以营利为目的，提供场所供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，刘某某、邓某是犯意的提起者，且刘某某是祁阳籍参赌人员的纠集者，邓某是赌场的主要管理者，均起主要作用，均是主犯。熊某、邓文山虽然在赌场占有股份，但不是犯意提起者和赌场的主要管理者，均起次要作用，均是从犯，依法均可从轻处罚。原判对熊某和邓某山在共同犯罪中的作用和地位划分不当，依法应予纠正。刘某某及其辩护人提出“刘某某在共同犯罪中的作用小于邓某，请求从轻处罚”。经查，刘某某在本案中的作用相对小于邓某，但亦是主犯，原判综合全案量刑情节对刘某某量刑适当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。熊某及其辩护人提出“熊某是从犯”的上诉理由成立，本院予以采纳。

　　五、案件来源

　　《刘某某、熊某等开设赌场罪二审刑事判决书》【（2018）湘04刑终280号】

　　六、相关法律规定

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二十五条第一款【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　第二十六条第一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第三百零三条第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　七、类似案例

　　在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

　　《郑某祥、邓某等开设赌场罪刑事一审刑事判决书》（(2022)皖0422刑初455号）

　　本院认为，被告人郑某祥为非法牟利，多次开设流动赌场组织人员赌博，被告人邓某帮助在现场抽头渔利，抽头渔利数额累计在1万元以上，被告人夏某梅多次在郑某祥设的赌场内提供资金，非法获利，三名被告人的行为触犯了刑法，构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人郑某祥、邓某、夏某梅系共同犯罪，郑某祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯；邓某、夏某梅系从犯，应当从轻或减轻处罚。

　　注释：

　　[1]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第2集（总第49集），法律出版社2002年版，第17~25页。

　　（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）