关键词：

　　假冒注册商标罪；非法经营数额；实际销售价；市场中间价

　　裁判规则：

　　假冒注册商标案中，在实际销售价格能够查清的情况之下，应采用被侵权产品的实际销售价格认定犯罪数额，而不应依据其真品的市场中间价格来认定。

一、案情简介

　　1.2014年3月开始，张某华为牟取非法利益，伙同其他人以位于中山市某住宅为据点，未经“Panasonic”注册商标所有人的许可，生产假冒上述注册商标的传真机。

　　2.2015年4月15日，公安人员在上述地点将张某华等人抓获，并缴获上述传真机28台。经鉴定，上述已销售的1285台及被缴获的传真机共价值人民币1192650元。

　　3.一审法院认定，张某华等人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。判处张某华有期徒刑3年3个月，并处罚金人民币60万元。

　　4.判后，张某华不服提出上诉，认为原审认定的价格鉴定意见书违背客观事实。

　　5.二审法院认为，在涉案传真机的实际销售价格能查清的情况下，应以此认定非法经营数额，而不应依据鉴定意见。依照有利于被告人的原则，本院按262600元认定张某华等人的非法经营数额，并改判上诉人张某华有期徒刑3年（减3个月），并处罚金人民币20万元（减40万）。

 

二、规则分析

　　假冒注册商标罪所保护的法益为注册商标的专用权，规制的是“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”的行为。在现实中，假冒注册商标后通常会再继续销售，如果假冒和销售的是同一种产品，这种情形属于吸收犯形态，作为假冒注册商标行为的延续，行为人后续的销售行为被前行为所吸收，仅以假冒注册商标罪定罪处罚。

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　　也因此，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对于认定假冒注册商标罪的“情节严重”的具体情形列出了两种主要标准：“非法经营数额”和“违法所得数额”。

　　其中，《解释》关于“非法经营数额”也作出了明确的规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

　　根据该规定可知，针对已销售的侵权产品的价值显然存在计算方式的优先顺位。即优先考虑按照实际销售的价格计算，只有在无法查清实际销售价格的情况下，才能按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见，“市场中间价格”这一标准具有兜底性。

　　在司法实践中，由于实际销售的价格在取证方面存在着一定的难度，办案机关通常会直接以被司法鉴定出来的市场中间价格来认定行为人的非法经营数额，但这种做法存在一定的弊端，也不符合存疑时有利于被告的刑事诉讼原则。

　　法律并没有对“市场中间价”作出明确的解释，但是根据司法判例来看，由于认定方法、认定材料的不同，大多数情况下市场中间价与假冒商品的销售价格存在巨大的差距。以市场中间价计算非法经营额并不是对被侵权者所流失的市场份额的真实体现，即使同样的侵权行为，以实际销售的价格或者标价来计算与以市场中间价格计算将有很大的差异，甚至会导致相同的行为作不同处罚的结果[1]。

　　因此，在假冒注册商标案中，以实际销售价格为标准认定非法经营数额更符合罪责刑相适应的原则。只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。

　　在本案二审中，审判员认为各被告人关于涉案传真机销售价格的供述基本稳定，也能互相印证，可以据以认定非法经营数额，并未依据鉴定意见中所计算出来的被侵权产品真品的市场零售中间价格来认定。最终，非法经营数额由一审所认定的1192650元改为262600元。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中关于罚金的规定“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”，因此，本案二审的罚金刑也相应降至原罚金刑的三分之一。

三、辩护攻略

　　市场中间价格作为一种兜底性标准，其价格往往不能反映假冒注册商标商品的真实价格，有可能会损害被告人的合法权益。在办理此类案件中，辩护人或其他办案人员不能以取证困难为由而对鉴定机构所鉴定出来的市场中间价格持全盘接受的态度。辩护人可以通过对销售单、进货单、送货单、记账单、销售价格表、嫌疑人供述、购买商证人证言、购买原材料价格、生产成本及市场上同类假冒商品的价格进行综合对比，从而查明已销售部分的商品定价。

四、相关法律规定

　　《刑法》

　　第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2004〕19号】

　　第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（三）其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑（笔者注：已修订），并处罚金：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（三）其他情节特别严重的情形。

　　第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

　　第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》【法释〔2007〕6号】

　　第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

　　国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的通知【计办〔1997〕808号】

　　第二条人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。案件移送时，应当附有《扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书》。

五、法院认为

　　以下为广东省中山市中级人民法院在判决书中发表的意见：

　　张某华、侯某、戴某的供述是200元至230元，该供述基本稳定，也能相互印证，可以据以认定非法经营数额，即已销售的涉案传真机非法经营数额为257000元至295550元，而且在侯某的亲笔供述中，其亦确认销售额为257000元。加上当场缴获的28台传真机，价值为5600元至6440元，即总的非法经营数额应是262600元至301990元之间，依照有利于被告人的原则，本院按262600元认定张某华等人的非法经营数额。在涉案传真机的实际销售价格能查清的情况下，应以此认定非法经营数额，而不应依据鉴定意见，即不应按被侵权产品真品的市场零售中间价格计算张某华等人的非法经营数额，原审法院采信鉴定意见并据此认定非法经营数额不当，本院予以纠正。

六、案例来源

　　《张某华、侯某、戴某犯假冒注册商标罪案》（2016）粤20刑终176号

七、类似案例

　　在检索类案过程中，笔者发现了类似案例，供读者参考：

　　1.《杨某假冒注册商标二审刑事判决书》(2018)粤01刑终235号

　　本案在案的送货单经侦查机关依法扣押、固定，是上诉人杨某根据其老板要求开具给客户的。上诉人杨某的供述与送货单的记录能够相互印证，即上诉人杨某未有参与销售环节，送货单是根据老板要求作出的。虽然送货单上的手表信息无法与查获的155块手表完全一一对应，但送货单上记录的手表品牌、型号、数量和金额具有真实性和客观性，可以基本反映涉案手表的实际销售价格范围或平均价格。故相较于价格认证中心以被侵权单位代理公司出具的价格说明作出的价格认定，以送货单上的销售平均价格为依据计算本案非法经营数额更加客观合理。辩护人根据送货单上的价格范围核算出销售平均价格，以查获的手表数量为基础计算本案非法经营数额为117259元的意见，本院予以采纳。

　　2.《李某凯销售假冒注册商标的商品二审刑事判决书》(2018)云03刑终90号

　　本院认为，根据在卷证据，已能认定销售金额，无须相关部门进行价格评估。因此，李某凯对销售数量持异议的上诉理由，合理部分应予以支持。

　　注释及引用：

　　[1]胡充寒：《侵犯知识产权犯罪数额的类型与认定》，载《知识产权》2014年第9期。

　　（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）