2023年12月29日，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑（十二）》）与最新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）同时发布。《刑（十二）》第二条规定将为亲友非法牟利罪的适用主体从国有公司、企业、事业单位的工作人员，延伸到其他公司、企业的工作人员。与此同时，新《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）的忠实义务也进行了明确定义，并在很大程度上强化了相关义务责任。两部法律同时修改绝非偶然，任何刑事责任都是来源于民事或行政领域的严重违法。为亲友非法牟利罪，固然发端于国家对国有公司、企业、事业单位利益的保护，但该罪更是对当前民营企业经营秩序遭受严重侵害的回应，其所保护的法益与新《公司法》规定的董监高忠实义务，在本质上是高度契合的。

一、新《公司法》关于董监高忠实义务的规定

　　1新《公司法》的相关规定

　　新《公司法》首次在立法层面明确界定忠实义务，即公司董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，并首次规定不担任公司董事但实际执行公司事务的公司控股股东、实际控制人，即所谓“事实董事”同样适用该规定。

　　为落实董监高忠实义务，新《公司法》第一百八十二条规定“自我交易”条款，即董监高的近亲属，董监高或近亲属控制的企业以及与董监高有关的关联人同公司订立合同或进行交易时，应按规定履行前置审批程序。第一百八十三条规定“禁止篡夺商业机会”条款，即董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。上述条款均系为亲友非法牟利罪的民事法律基础，但新《公司法》的适用主体暂时还停留在董监高这类具备特殊身份的人员。

　　2新《公司法》关于前置审批程序及例外条款的规定

　　新《公司法》在规定“自我交易”及“禁止篡夺商业机会”条款的同时，均设置了相应的前置审批程序，即相关事项应向董事会或者股东会报告，按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，且在董事会表决程序中规定相关联的董事不得参与表决，其表决权不计入表决权的总数，并规定如无关联董事不足三人的，则该事项应提交股东会审议。此外，新《公司法》第一百八十三条还针对“禁止篡夺商业机会”规定了例外条款，即根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会的，董监高有权合法利用该商业机会。根据上述法律规定，董监高在履行相关审批程序或符合例外条款的情况下，自我交易或谋取了本应属于公司的商业机会便不再认定为违法事项。

　　3董监高违反忠实义务所承担的民事法律责任

　　在2024年3月1日《刑（十二）》实施前，对民营企业董监高违反忠实义务的行为，一般来说只能追究民事法律责任。对于董监高违反有关忠实义务的，新《公司法》第一百八十六条规定，违法所得的收入收归公司所有；第一百八十八条规定，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。我们以现行《公司法》第一百四十七条规定为基础搜索裁判文书，发现立案案由分别为：（1）与公司、证券、保险、票据有关的民事纠纷；（2）合同、准合同纠纷；（3）劳动争议、人事争议。

　　

　　而在公司、证券、保险、票据有关纠纷中，损害公司利益责任纠纷则占据了最为主要的比例。

　　

　　上述损害公司利益责任几乎占据了半数案件，而且涉案标的额超过50万元的案件比例达60%以上。上述数据表明，公司遇有相关情况时可能遭受较大损失，但受限于民事举证责任规定和取证能力缺陷，企业普遍存在难以估算损失金额、无法严格界定因果关系等问题，往往导致难以胜诉、或者胜诉判决的赔偿金额无法弥补损失，对企业的后续生产经营造成严重影响。

二、《刑法》关于为亲友非法牟利罪的犯罪构成解析

　　1刑事责任主体不限于公司工作人员，且不限于董监高

　　根据修改后的《刑法》第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为“公司、企业的工作人员”。因此其所规范的行为主体远超《公司法》的限制，对公司董监高之外的一般工作人员，或者其他企业的工作人员，如果利用职务便利为亲友牟利，同样可能构成为亲友非法牟利罪。造成《刑法》较《公司法》打击面大的原因可能是，刑法要充分考虑实践中各种可能的情形，包括对公司以外其他类型企业利益的保护，和对所有犯罪行为的同等打击。

　　《公司法》则主要是从保护公司、股东的利益出发，对行使公司重大权力的董监高的行为进行限制规定；至于公司一般工作人员的违规、违法甚至犯罪行为，由于相对来说公司更有能力进行救济，是否追究法律责任、追究什么样的责任，一般情况下遵循公司意思自治原则即可。

　　2构成犯罪应系利用职务便利

　　所谓利用职务便利，主要是指利用在公司、企业、事业单位工作，尤其是担任领导工作，主管生产、经营活动的便利条件，既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利，又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥、要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法便利等。

　　与职务便利相区分的是工作之便。所谓利用工作之便，是指职务上不具有经营、管理、处分财产的权力，只是利用工作上熟识地形、人员、管理规定等的方便，主要指公司、企业的一般工作人员。因此，对于自身不具有职务便利，但系利用工作便利机会实施的为亲友牟利行为，根据犯罪的具体情形可能构成其他犯罪，但依法不构成为亲友非法牟利罪

　　3行为人须有为亲友从事三种侵害公司利益行为之一

　　根据《刑法》规定，构成犯罪须有下列三种行为方式：（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（3）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。我们认为，三种行为的关键词“盈利”、“市场价格”、“不合格”，“盈利”应当指公司既有盈利，而不能以公司本不盈利、他人经营后盈利为标准进行评价；“市场价格”包括市场上的批发价、零售终端价、大额优惠价等不同价格，应当以与公司、企业实际情形对应的价格进行评判；“不合格”应当通过客观中立机构进行鉴定、评定，并做出唯一性结论。

　　需要注意的是，刑法上并没有“亲友”的定义。顾名思义，亲友包括亲戚、朋友，凡是与行为人有经济上、生活上、情感上有密切关系的人，都可以称作为亲友，这个范围远超其他法律规定的“近亲属”、“亲属”。《刑事诉讼法》第一百零八条第六项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《民法典》第一千零四十五条则明确：亲属包括配偶、血亲和姻亲；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。根据《公司法》第一百八十二条规定，为亲友非法牟利行为包括董监高等工作人员的“近亲属”以及“有其他关联关系的关联人”，对此可以借鉴界定。

　　4行为应致使公司、企业利益遭受重大损失

　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第十三条曾规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在10万元以上；（2）使其亲友非法获利数额在20万元以上；（3）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散；（4）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

　　2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，虽然明确公通字〔2010〕23号规定予以废止，但由于新的立案追诉标准并未出台，因此追究为亲友非法牟利罪的刑事责任仍可参照上述公通字〔2010〕23号文件的相关规定。

三、为亲友牟利特殊情形的性质界定

　　利用职务便利为亲友非法牟利，系为自己非法牟利的扩展，侵害的是公司、其他股东的合法财产权益。实践中，认定是否构成犯罪，应当以是否实质侵害公司、其他股东的财产权益进行评判。

　　1一人公司、夫妻公司的股东为亲友牟利是否构成犯罪？

　　一人公司、夫妻公司的财产虽然形式上归属于公司，但在刑法评价上属于作为一人股东或者夫妻股东，系个人私有财产或者夫妻共同财产，股东让渡部分公司利益，为其亲友牟利的行为，并不会在实质上侵害其他股东的财产权益，一般不宜认定为亲友非法牟利罪。

　　2为“他人的亲友”牟利是否绝对不构成犯罪？

　　根据刑法规定，构成为亲友非法牟利罪须明知系为自己的亲友，如果行为人确系事先不知、事后才知，由于行为人没有犯罪的故意，则不宜以本罪定罪处罚。如果行为人系考虑到领导、同事的关系，为他人的亲友牟利，则不符合本罪的犯罪构成；但如果行为人系与领导、同事共谋，或者行为人通过职权迫使下属为自己的亲友牟利，仍可能构成本罪。

　　3经合法程序批准的关联交易是否绝对无罪？

　　根据《公司法》第一百八十二条的规定，董监高的近亲属如与公司订立合同或者进行交易，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。一般来说，公司工作人员在其亲友与公司订立合同或者进行交易时，履行上述报告、批准程序，会导致法律责任豁免，从而不构成犯罪。但需警惕的是，欺骗公司同意与其亲友进行交易仍可能构成犯罪，实践中已经出现多起单位称工作人员不如实汇报情况、称系被欺骗订立合同的案例。

四、关于为亲友非法牟利行为的合规建议

　　1《公司法》关于审批豁免程序的规定应当严格遵守

　　正是基于企业经营复杂的现状及充分尊重企业意思自治的原则，新《公司法》在规定忠实义务的基础上，相应规定了审批豁免程序。为尽可能降低履职中的刑事责任风险，董监高等有关人员应当严格履行法律规定的前置审批程序，并按股东会或董事会决议履行，同时还应严格注意股东会或董事会召集及决策程序的合法性、有效性。

　　需要提醒注意的是，即使基于公司章程的特别约定，相关决策事项仍不得违反法律强制性规定。刑法中明确规定的禁止性行为，并不能因为股东会决议或董事会决议有相反规定，而否定行为人应予承担的法律责任。

　　2公司建立健全内部管理规定

　　公司《章程》是确定相关人员所承担的忠实义务中至关重要的文件，同时也是公司日常经营管理基础性文件，公司及股东均应高度重视《章程》，根据自身行业特点、股东人数、发展阶段、人员规模等具体情况制定切实可行的规定，并明确股东会、董事会召集程序、审议内容、决策机制等。

　　为亲友非法牟利罪不仅涉及董监高等特殊职位人员，涉案主体还可能是公司的一般工作人员，所以公司在签署劳动合同的同时，还应制定清晰的员工管理文件，如员工手册、保密协议、竞业禁止协议、反腐败相关文件、员工职业操守承诺等。相关文件应按《劳动合同法》第四条的规定，经职工代表大会或全体职工协商确定，履行民主审议程序以及公示程序，并注意保留员工的签署文件，或采取在审批流程或在企业邮箱中将全部文件向全员下发的方式。

　　3员工应具备基本的刑事风险意识

　　包括董监高在内的所有公司工作人员，都应具备基本的刑事风险意识，谨防为了企业利益与他人订立合同、发生交易，事后却面临被公司追究刑事责任的风险。一个常识性的困境是，如果公司称员工没有如实汇报、选择性汇报，个人很难进行自证。而且，为亲友非法牟利罪中的“亲友”涵义非常广泛，需要警惕的是，公司业务员与客户正常交易，但产生朋友关系后继续交易，一旦员工与公司反目，极有可能使自己的履职责任变得不可预期。

　　因此，公司、企业工作人员如果面临被追究为亲友非法牟利罪的可能，应当积极应对、早做打算。根据现行法律和刑事政策规定，除可视案件具体情形进行出罪辩护、罪轻辩护外；针对公司董监高等高级管理人员，还可能通过积极合规整改，推动审查起诉阶段合规不起诉，或者审判阶段合规从宽处理，达到出罪、罪轻的效果。