2024年3月1日起，《刑法修正案（十二）》（以下简称“《修十二》”）开始施行，具体实施效果如何，还有待时间的检验。

　　诚然，本次刑法修正的初衷是好的，但对于修正案的具体内容以及未来据此开展的司法实践能否实现这些美好的愿景，我个人仍有些隐忧不吐不快。

　　根据《全国人大常委会法工委刑法室负责人就刑法修正案（十二）草案答记者问》（以下简称“答记者问”）可知，本次刑法修改的初衷/目标主要涉及以下两方面：

　　1、加大对行贿犯罪的打击力度，坚持受贿行贿一起查；

　　2、加强对民营企业产权和企业家权益的依法保护。

　　在我看来，抛开《修十二》的具体条文不谈，上述修法的初衷/目标可谓“无懈可击”，但如果结合具体条文及答记者问的相关表述来看，有些问题就不容回避了。

一、加大对行贿犯罪的打击力度的出发点有待商榷

　　首先必须强调的是，我坚决拥护加大对行贿犯罪的打击力度，但是这种打击不能只见决心不见思考，更不能在打击犯罪的出发点上出现偏差。因为理念上的毫厘之差往往导致实践上的谬以千里。

　　“答记者问”中，法工委负责人特别提到：我们要清醒认识行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，行贿与受贿是一体两面，行贿人“围猎”是政治生态的一个重要“污染源”，对行贿行为决不能纵容，对屡教不改者要从严处置，坚决查处多次行贿、巨额行贿、向多人行贿、危害一方政治生态的行贿人。

　　这段表述体现了本次修法关于加大对行贿犯罪打击力度的出发点，即行贿人“围猎”党员干部是政治生态的一个重要“污染源”。

　　在我看来，这段话背后的意思就是腐败问题的原因出在行贿人一方，而作为与行贿一体两面的受贿方，则是那些“不幸”遭遇“围猎”的党员干部。

　　实际上，“答记者问”的这番表述触及了一个比较核心的问题，即腐败来自哪里？是来自权力内部的运行，还是来自权力外部的诱惑？

　　对此，我想我们必须认识到，权力才是孳生腐败的温床，而外部诱惑仅仅是腐败产生的诱因之一。

　　事实上，权力越扩张，则腐败越横行，这在那些经济欠发达的国家（如印度）和积贫积弱的独裁统治地区（如非洲地区）尤为明显。而在这些国家和地区，外部诱惑对腐败所带来的影响相对而言微乎其微。

　　因此，根治腐败的最佳途径还应是对权力的合理规范和有效限制，而非过分强调对所谓的利益诱惑重拳出击。

　　试想，如果权力能够规范、有序运行，那么谁还愿意冒着舍财犯法的风险去搞“围猎”呢？

　　当然，我并不想为那些“围猎者”进行开脱，只是当我们准备以他们的名义对刑法开刀修改时，似乎还应当认真回顾一下司法实践。

　　在司法实践中，有多少行贿犯罪分子是自愿、主动、积极的“围猎”党员干部？有多少行贿犯罪分子是受制于营商环境的恶劣而不得不对党员干部“上贡”；又有多少行贿犯罪分子是因面对党员干部及/或特定关系人的索取无度而不得不“破罐破摔”的走上犯罪道路？

　　实践是检验真理的唯一标准，如果我们不能对实践中的现象及反映的问题进行有效的梳理、总结，而是从“治标不治本”的角度，揪着“围猎”这种可能既不足够普遍，也不特别典型的现象来加大行贿犯罪的打击力度，我们的打击还能否做到精准、有效？还能否做到有效根治腐败？对此，我个人是有些许担忧的。

二、从法定刑上实现行贿犯罪与受贿犯罪的衔接，提高部分行贿犯罪的法定刑能否加强犯罪惩治，还有待考验

　　毋庸置疑，行贿与受贿的确是一体两面的关系，但在此基础上，行贿方与受贿方在地位和作用上却并不对等。

　　一般来讲，受贿方处于强势和上位一方，而行贿方则处于弱势和下位一方。正是这种地位上的差异才会使得行贿方甘于付出更多的经济成本（贿赂）来换取受贿方的帮助。

　　我们必须认识到，行贿与受贿不是一种等价交换，而是权力运行的异化表现。因此，相较于“对等衔接”，合理有效的差异化处理似乎更值得我们关注和考量。

　　有鉴于此，《修十二》将二者（行贿方与受贿方）的法定刑在起刑点和刑罚档次上进行所谓的对等衔接，则无异于用一种形式意义上的平等变相加大了二者实质意义上的不平等。

　　原因在于，行贿方看似得到了更为严重的打击，但相较于其与受贿方在犯罪成因、地位、作用上的差异，这种看似对等衔接的法定刑修改是否符合刑法所规定的“罪责刑相适应”的基本原则？在我看来，可能存在一定的疑问。

　　此外，《修十二》加大了单位行贿罪、对单位行贿罪等相关贿赂犯罪的刑罚档次，旨在加强犯罪惩治。这种法定刑的上调及对加强犯罪惩治的呼吁看似合情合理，但实际上可能会进一步压缩给予行贿方的政策空间。

　　尽管实践中确实存在对行贿惩处偏弱的情况，部分执法办案人员也可能有着重受贿轻行贿的观念，但是这些情况和观念背后的原因是什么？值得我们进一步思考。

　　事实上，作为一种“对行犯”，行贿与受贿不仅在多数情况下相伴相生，而且其犯罪行为也往往极为隐蔽，这导致在司法实践中对相关犯罪活动的查证困难。

　　如果想攻破行受贿双方的“攻守同盟”，则在法律规定的基础上，借助行受贿在犯罪构成及法定刑设置上的差异，给予合理的政策空间，借此分化犯罪阵营，利用行贿方打击受贿方，往往是一种现实可行工作方法。

　　而《修十二》对于行贿犯罪的法定刑调整在很大程度上挤压了可能给予行贿方从宽处理的政策空间，如果再叠加“从严处置”的政策要求，则极有可能在未来的司法实践中引发以下三种效果：

　　1、在《修十二》的大力打击下，行贿方不敢行贿，受贿方不敢受贿，刑法在推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中得以发挥重要作用；

　　2、在《修十二》的调整下，因法定刑的上调及衔接，行贿方获取从宽处理的政策空间被不断压缩，转而更为彻底的去捍卫其与受贿方的攻守同盟，从而为实践中对行受贿犯罪的查证、打击带来更大的困难；

　　3、面对犯罪事实难以查证的困境，调查机关及司法机关可能会采取包括但不限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法强迫被调查对象自证其罪，从而导致冤假错案的发生及对司法公正的损害。

　　我希望最终实现的是且只是第一种效果，但第二和第三种效果是否能够完全消除，我个人深感担忧。

三、《修十二》将原属于国有公司、企业相关人员的犯罪扩大至民营企业人员能否真正实现对民营企业的平等保护，尚待实践检验

　　根据《修十二》第一至三条可知，原本属于国有公司、企业相关人员的“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的犯罪主体由国有公司、企业的相关人员扩大至民营企业人员。

　　在我看来，这种对犯罪主体的扩大是否合理有待商榷。原因在于，修法者似乎并没有认真考量国有公司、企业相关人员与民营企业人员间的一个重大差别，即“打工人”与“所有者”的区别。

　　国有公司、企业相关人员是纯粹的“打工人”，而非所有者。因为国有公司、企业的所有者是国家（由相应的国有资产监督管理机构直接或间接履行出资人职责），这意味着国有公司、企业相关人员的经营自主权要受到出资人的严格约束，否则，便要承担相应的法律责任。

　　因此，刑法对国有公司、企业相关人员设定上述“非法经营同类营业罪”等罪名无可厚非。

　　而民营企业人员很多既是企业的管理者，同时也是企业的所有者（股东或合伙人，亦或代表股东/合伙人的管理者）。他们既肩负企业的自主经营，同时也要承担企业的自负盈亏。因此，对民营企业人员而言，不宜对其经营自主权作过多限制。

　　由此，前述那些旨在合理限制国有公司、企业相关人员经营权的犯罪被扩大至民营企业人员之后，势必会在一定程度上对民营企业人员的经营自主权产生更多的制约，甚至是不当限制，不但难以对民营企业形成有效的保护，反而使民营企业的经营进一步失去活力。

　　或许有人认为这是“危言耸听”。对此，我们不妨先看一下国有公司、企业与民营企业在实际生存处境上的差异再下结论。

　　我们必须承认，在当下的市场环境中，相较于民营企业，国有公司、企业普遍掌握着更多的优势，这种优势不仅体现在市场竞争上，甚至还体现在融资、行业准入及诉讼优势等方方面面。如果不是这样，我们也不必持续呼吁对民营企业及民营企业家的平等保护。

　　须知，所有关乎平等的诉求和呼吁，实际都来自不平等的境遇和环境。

　　在这种不平等的差异下，国有企业可以构建更为科学的公司治理结构，可以对风云变幻的市场环境泰然处之，可以在业务开展和资产出售中有条不紊的进行公开议价和招投标等活动；而民营企业在经营管理中却不得不依托于经营管理者的社会关系打开市场，不得不在熟人社会（包括但不限于亲友）中寻找商机，不得不在缺乏公开交易市场的环境下处分、转让公司的资产。

　　由此，面对《修十二》，很多对民营企业理所应当的自主经营行为，可能会被套上触犯刑法的“紧箍咒”，民营企业人员在面对并不友善的市场环境及竞争风险的同时，还要面对刑法对其经营行为的否定评价。

　　在这种情况下《修十二》关于涉及民营企业人员罪名的修改，侧重的究竟是平等保护，还是平等打击，是否会在国企与民企本就不平等的关系上，再孳生出新的不平等？我想，这样的疑虑值得我们思考。

四、《修十二》对于民营企业人员涉及犯罪的增加会不会带来新一轮的“以刑化民”，值得我们关注

　　从因经营引发犯罪的案发原因来看，国有公司、企业人员往往基于审计发现的问题而被列为嫌疑对象并被立案侦查/调查，而民营企业人员的涉案则往往基于单位内斗及执法、司法的不当干预，也即我们常说的“刑事手段干预经济纠纷”。

　　这种案发机理上的差异，决定了立法机关在为民营企业人员设置罪名时要格外慎重，避免所设立的罪名成为民营企业内斗的手段和工具，避免针对相关犯罪的侦、控、审沦为“以刑化民”（以刑事手段化解民事纠纷）的不当后果。

　　由此，我们再回看《修十二》为民营企业人员增设的三项罪名，即“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售（国有）资产罪”。

　　如前所述，民营企业的经营往往依赖于企业经营者的社会关系并很难摆脱熟人社会的制约。在这种情况下，一些业务的开展及采购、销售等经营活动的对象不可能完全杜绝民营企业人员的亲友参与。

　　其中，对“亲”的认定可以依托特定的人身关系（如父母、配偶、子女等），而对“友”的认定则缺乏明确、具体的标准，极有可能导致司法认定的随意性及扩大化。

　　再如，与国有资产不同，民营企业资产的处分缺乏与之对应的制度规范及公开透明的交易市场，而是更多依托于非公开的议价机制。

　　在这种情况下，有关折股、出售是否为“低价”在行为当时往往很难判断，在行为之后又极易沦为他人任意“指摘”的事由。

　　综合上述分析，尽管《修十二》将原本属于国有公司、企业人员的犯罪扩大至民营企业人员，形式上对二者起到了“等而观之”的效果。

　　但事实上，两类企业在经营特点、优势分配、制度配套及资源配置等各方面有着诸多不同之处，在这种情况下却被科以同样的罪名是否合适，值得我们进一步思考。

　　不仅如此，如前所述，民营企业人员因经营活动的涉案往往掺杂着企业内斗及“以刑化民”等影响法律正确实施的问题。

　　对此，不仅立法机关应予以重点考虑，司法机关更应在司法实践中予以慎重把握。

　　总而言之，我相信《修十二》对刑法修改的初衷及愿景是美好的，任何工作的开展都无法完全排除利弊共存的局面，如何做到扬长避短，如何更好的兼顾对犯罪的打击和对权益的保护，让我们拭目以待。

　　最后，希望我们每个人和我们生活的这个世界越来越美好。