近来，本律师团队接待了许多关于“网络直播平台涉刑”案件的咨询，并提供了相应的法律服务。直播平台涉刑案件大规模爆发尚属首次，网传行业翘楚“X伴”平台涉嫌“开设赌场”更让许多未涉案平台人心惶惶，部分平台咨询时表示难以理解办案机关的逻辑，正常经营为何会落个身陷囹圄。笔者总结本律师团队在司法实践中的经验，分析直播平台爆雷原因，合理界定直播平台的服务行为，以其促进直播平台良好发展、办案机关准确办案。

一、直播平台爆雷现状

　　网络直播飞速发展，助推网络经济水平不断提高。与此同时，社会中也出现了大量与网络直播相关联的违法犯罪行为，严重破坏网络秩序以及社会安定。

　　自2022年4月中央网信办会同相关部门开展“清朗——整治网络直播、短视频领域乱象”专项活动以来，网络直播领域一直保持着高压严管态势。仅在专项活动开展3个月内，网信部门对集纳赌博、传播色情淫秽等违法信息的葡萄XX直播、雪X直播、萌X直播等106个直播、短视频平台，依法予以下架。[1]

　　在去年六月一个月内，又有近20家语聊直播平台下架关停，其中许多平台运营人员因涉嫌刑事犯罪被抓，语聊直播产品集中爆雷。据了解，这类直播平台涉刑问题集中在开设赌场，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得。

　　平台为什么会涉嫌开设赌场，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得呢？因为，大部分平台均有概率游戏及直播间礼物打赏运营模式。而将概率游戏玩法的抽奖机制和直播间礼物打赏相结合，则可能产生两种犯罪路径。一是用户把从以小博大的概率游戏中抽取的礼物打赏给主播，主播根据礼物价值按比例返现给用户；二是用户将违法所得购买礼物打赏，主播通过在直播间接受打赏的方式收取赃款，并通过提现、转账等方式洗兑打赏资金，以此为用户清洗和转移赃款，主播由此可以从中收取部分佣金作为报酬。具体路径如下图：

　　

二、直播平台爆雷分析

　　笔者认为直播平台爆雷的原因是多样的，笔者根据办理案件的实务经验，分析了以下原因：

　　（一）直播平台容易被众多犯罪分子利用，成为网络犯罪新型犯罪工具

　　互联网技术的进步为新型网络犯罪的实施提供了极大的便利，与传统形式的犯罪相比，通过互联网实施犯罪行为更加隐蔽，不容易被追查。网络直播平台作为新兴社交产品，逐步扩大了人们的社交圈，构成了庞杂的社交网络。个别直播平台正是利用了互联网信息高速传输的独特优势和其隐蔽性、熟人社交到生人社交的社交模式来聚集大量被害人以实施犯罪活动。

　　尤其是自中国银保监会进一步加强对信用卡的管理，规范信用卡开卡、使用的业务行为；中国人民银行筹建立跨银行业金融机构、非银行支付机构的反洗钱统一监测系统；《反电信诈骗法》明确了办理电话卡不得超出国家有关规定限制的数量，全面落实电话用户真实身份信息登记。犯罪分子不得不寻找新的犯罪方法和犯罪工具，而网络直播平台快速发展中的漏洞和乱象给他们提供了可乘之机。

　　就开设赌场而言，利用网络开设线上赌场早已不再新鲜，原先的犯罪分子利用微信群摇骰子、随机红包组织赌博是否构成开设赌场还有过争议，随着微信软件监管的加强和司法实践认识的统一，这种过去的新型犯罪也成为了传统，但直播业的大力兴起，有心之人便将赌博场所瞄准了直播平台。

　　直播平台内的概率游戏可以以小博大。司法实践中，利用网络直播开设赌场的方式主要是通过以小博大的赌博游戏，例如砸金蛋、大转盘、开箱子、赌球等射幸游戏，平台用户抽取大额礼物后，主播帮助平台用户“下分”，主播和平台从中牟利。直播间内的直播内容具有相对隐蔽性，尤其语音直播的内容更为隐蔽，涉嫌犯罪的平台中以语音平台居多，真人秀直播内容的监管相对容易，部分平台对“僵尸”直播间出现异常打赏情况可以做到及时制止。

　　就掩饰隐瞒犯罪所得而言，由于部分平台管理不力，主播注册的门槛较低，普通用户的账号管理混乱，一个人可以拥有多个账号，甚至还存在倒卖用户、主播账号的现象。这些也是直播领域快速发展所带来的乱象，任何一个平台的普通用户和主播动辄上万人，甚至几十万人，在发展初期管理十分不便。在近期律师团队接待的咨询中，某头部平台的普通用户账号也有未实名的情况，此类账号被用于转卖实施“洗钱”行为。

　　具体而言，用户与部分平台主播勾结，将犯罪所得兑换成相应的虚拟币购买礼物打赏给事先约定的主播，主播扣除约定比例后将现金从平台转出交付给用户，如此一来，当用户账号存在倒卖现象则难以通过账号确定实际犯罪嫌疑人，而主播将涉案资金分批次转出，可以帮助犯罪分子避免受到银行卡提现金额的限制。直播平台因资金流动性大、监管较为放松，很难引起银行风控预警。通过“蚂蚁搬家”式的打赏回流行为，将涉案资金成功“洗白”。在律师团队接待的咨询中，就有过打赏账号未实名，一天充值几千余万，有几百名主播帮助“洗钱”的情况。

　　网络直播为新型赌博、洗钱犯罪提供了途径，使其成为缺少大众认识、缺乏有效监管、能够逃避侦查的新型犯罪方式。

　　（二）部分直播平台在快速发展中丧失初心，最终演变成为犯罪平台

　　网络直播平台逐渐成了人们眼中“来钱快”的代名词，平台每日资金流水就如“印钞机”，源源不断地流入平台账户。因此，投资人们也盯上了这台“印钞机”，直播平台如雨后春笋般大量涌现。各大直播平台也卯足了劲，试图在市场上站稳脚跟。但是以传统的唱跳、歌舞、带货等方式难以快速抢占市场，直播平台“孵化”一位头牌主播需要投入大量资金、时间，以常规模式“孵化”主播也不一定出现“白天鹅”。孵化一位头牌主播需要较长的周期，其他竞业平台难免在此期间孵化出“黑天鹅”。因此，在前期大量资金、时间的投入却不一定得到较好的收益，平台为了牟取更大的利益，不惜刀尖上舔血，铤而走险，走上了犯罪的道路。

　　网络直播平台为追求快速发展，违背“为满足人民日益增长的美好生活需要”的初心，积极利用或是放纵他人利用平台实施犯罪。网络直播平台在整个直播体系中处于绝对核心的位置，以网络直播平台为主体的犯罪行为包括两种类型，一种是网络平台本身就是用于实施违法犯罪活动，行为人开设网络直播公司，积极主动利用直播平台实施不法行为，牟取非法利益。一种是直播平台以作为或不作为的形式帮助网络主播或用户实施不法行为，为他们的犯罪行为提供便利条件，明知他人犯罪而提供帮助。[2]

　　网络直播平台的经济收益与用户打赏成正相关。为了带动直播平台的活跃度，通常每个直播间都需要完成每周、每月任务。经营人员为了完成KPI得到运营提成，主动与主播沆瀣一气，由此产生了赌博游戏抑或洗钱行为。赌博游戏、洗钱等充值行为，为网络直播平台带来了大量的用户、充值行为，产生了大量的资金流水，正中直播平台的下怀。直播平台为了抢占市场，对于非法资金的流入采取睁一只眼闭一只眼的态度，最终使得网络直播平台沦为犯罪的温床。

　　（三）国家治理网络犯罪的决心

　　网络直播平台是一把“双刃剑”，不仅丰富了人们的日常生活，同时也增加了社会风险。由此产生的网络赌博直播平台中的赌博游戏会让人逐渐失去理智，深陷泥潭而不能自拔，只需要动动手指即可享受输赢的刺激快感。同样基于网络而生的网贷，与网络赌博相辅相成，最后就会形成“直播赌博——网贷——直播赌博——网贷”的怪圈，导致赌客人财两空。网络洗钱直播平台也是同样如此，帮助犯罪分子转移资金，助长更大规模的犯罪活动。

　　国家一直都高度重视网络安全秩序的维护。从《刑法修正案（九）》对网络犯罪方面增订的罪名已经可以窥见国家网络犯罪的决心，其新增的“帮助信息网络犯罪活动罪”等罪名，将网络帮助行为正犯化、预备行为实行化，充分体现了打击网络犯罪的必要性。《刑法修正案（十一）》也将“开设赌场罪”的量刑起点由原来的三年以下调整为五年以下。国家大力开展“清朗行动”净化网络环境、大力倡导直播平台合规业务发展、健全网络直播平台监管体系等等。其都是针对网络直播领域中一些风险性畸高的行为进行提前规制，采取积极预防和必要处罚的刑法理念以实现对法益的有效保护。

　　以前、现在，乃至以后，国家对于网络平台的监管不可能松懈，以期网络直播犯罪态势能够得到遏制，营造良性健康的网络直播环境。所以，那些抱着侥幸心理，法不责众开设网络直播平台，认为可以瞒天过海的非法直播平台，在快速发展的过程中会受到国家的高压态势打压，自然会形成爆雷。

三、办理直播平台涉刑案件注意要点

　　网络直播行业正值上升期，各大平台都期待能在市场上有一席之地。虽然近来直播平台频频爆雷，但并非所以平台均在实施犯罪，应当具体问题具体分析。

　　（一）办理开设赌场类案件注意要点

　　1.直播平台是否为赌博犯罪而创立

　　绝大多数直播平台是为了从事互联网服务行业，并非为进行违法活动而设立。这是区分合法直播平台和赌博直播平台的关键。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，以下简称意见）第一条规定的“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的。

　　正规合法的直播平台本身是排除为赌博行为接受投注、提供组织赌博、接受赌博代理的，如果平台管理人员为追求个人利益而擅自开发具有赌博属性的游戏或者用于直播赌博的配套软件则应当追究相关自然人的刑事责任，直播平台作为其中的受害者，不应当被追究刑事责任。直播平台在并非明知的情况下，被赌徒当成犯罪工具，利用直播平台的概率游戏下分，直播平台当然不成立开设赌场罪。

　　2.直播平台的概率游戏不是原罪

　　直播平台为了提供多样化的服务，会开发棋牌类等射幸游戏，通过游戏和打赏增加直播趣味，故游戏本身一般并不存在涉赌行为。但直播平台一旦将娱乐游戏博彩化，并为赌客提供下分手段，很有可能涉嫌开设赌场。涉赌的关键在于直播平台将游戏积分反向货币化的程序，用户充值后经过随机玩法以小博大，通过游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物，由此平台涉嫌开设赌场。

　　如果平台已经做了提现限制，但是用户采取利用直播平台内部概率游戏的输赢邀请用户下注，约定抽水但不从直播平台分账，而是利用其他平台进行结算，则闭环的形成不在直播平台本身，直播平台不应该被追责。

　　3.直播平台是否尽到监管义务

　　根据上述《意见》规定了“推定明知”的情形，其中包括“收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然开设赌场行为的”。在直播平台接收到行政机关告知后，直播平台未进行相应的封号、清退处理，可以推定直播平台具有开设赌场的间接故意，判断“明知”即成为直播平台罪与非罪的分水岭。

　　直播平台作为娱乐服务提供者，对主播、用户的正常充值、提现行为应当进行主动监管。直播平台的初心并不是为了犯罪、助长犯罪，只要平台尽最大努力进行监管，就不应当苛责直播平台，断然认定具有开设赌场的犯罪故意。直播平台具有积极监管的义务，直播平台运营者在明知他人利用游戏组织赌博但并未采取措施积极阻止，有可能被认定具有开设赌场的主观故意。

　　（二）掩饰隐瞒、犯罪所得、犯罪所得收益类案件注意要点

　　直播平台为了提升用户的充值的便利性，往往会设置多个充值通道，以供用户随时可以进行充值获得虚拟币，并购买礼物打赏主播，其中提供二维码给用户“扫码充值”成为最为便捷的充值方式。部分直播平台为了防止支付二维码或支付链接被非法利用，一般情况下会设置一段时间的二维码、链接失效时间，二维码、链接一旦超过给定的充值时间就会自动失效，关闭此次充值通道。有的直播平台尚在发展初期，甚至未做此类技术限制。

　　上游犯罪分子正是看中了部分直播平台资金流水大、充值便捷、对用户及主播管理松散的特点，往往会将支付二维码或是支付链接保存，直接提供给受害者，让对方扫码充值，以达到“转移支付”的目的，并通过与主播私下交易的方式，实现赃款最终“洗白”。

　　在此种情形下，平台给定的支付通道只是一种便利平台用户充值的技术手段，并非便利犯罪分子转移财产的帮助行为。平台主播为了博得更多流量、赚取更多外快，会与诈骗分子沆瀣一气，将涉案资金“洗白”。直播平台在整个上游犯罪过程中、掩饰、隐瞒犯罪所得的过程中并未提供任何技术支持帮助，反而直播平台也是其中受害者，大量非法资金的流入，严重影响企业的正常经营和企业声誉。况且被害人是通过平台的支付渠道正常将钱款充值，并非利用平台漏洞增加账户资金。通过“正常渠道充值——有相应资金入账——打赏主播”模式，平台没有能力去核实每一笔充值资金是否是“违法所得”，因而也难以做到相应监管。故此不得断然认定直播平台具有帮助上游犯罪将非法所得“洗白”的犯罪故意，也难以推定直播平台构成犯罪。

　　（三）对直播平台爆雷期间的案件，仍然要坚持宽严相济的刑事政策

　　近期对网络直播平台的监管更加收紧，部分直播平台因涉刑而关停，各个直播平台或将重新洗牌、整合。

　　直播行业所带来的经济效益不容小觑，对于后疫情时代，针对民营企业应当多加扶持。随着“社交平台企业合规”的推进，各直播平台也将制定更加严格的内部管理规章。办案机关对于此类新型案件，仍应当把握宽严相济的的刑事政策，对于那些热衷丰富人们业余生活的直播服务平台，只是因管理问题造成的犯罪问题，符合法律规定条件的，也应当给与合规不起诉的机会。

四、直播发展前景大好，各正规运营的平台仍应对未来发展充满信心

　　目前，我国网络直播行业处于高速发展期，其未来发展前景良好。根据中国演出行业协会发布的《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告（2022-2023）》，报告披露我国网络表演（直播与短视频）行业最新数据，超1.5亿网络直播账号，超10亿内容创作者账号，近2000亿元市场营收，直接或间接提供就业超1亿人次。网络表演呈现出韧性强、弹力大、潜力足的增长特点，其致力于助力构建新发展格局，推动高质量发展。在可预见的未来，直播行业将进一步在经济发展中发挥重要作用。

　　近年来，国家出台了多部涉及网络直播平台的政策文件，划定准入门槛、建立黑名单、筑牢合规底线、规则不断加码，政策在调整更新中向全局化发展。除国家层面的监管外，各个直播平台也纷纷开展了平台内部合规，对自身提出了更严格的要求。例如“某音”直播平台，根据国家互联网信息办公室等七部门联合发布《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》，制定了全新的直播账号健康分类管理制度，采取阶梯式管理措施，于9月7日正式施行。头部直播平台提出更加严格的管理模式，积极响应相关部门的指导意见，作为首个分级分类管理举措，树立了行业榜样，其他直播平台定会陆续跟进，找准自身定位，建立绿色健康的互联网直播服务平台。

　　国家政策的强力监管、办案机关的严谨办案、直播平台自身的严格要求，未来直播行业会越来越规范，刑事案件会逐渐减少，直播领域在不久的将来会重回正轨，发挥其在中国特色社会主义市场经济中的应有作用。

　　网络直播打破了传统媒体的局限，让网络文化更加多样化。网络直播相关从业者应当强化价值引领，克服网络直播行业粗放发展带来的消极社会影响，及时制止网络直播行业中的不良现象，促进网络直播行业的良性健康发展。

　　注释及引用：

　　[1]参见中国信网办网站：http://www.cac.gov.cn/2022-07/30/c_1660803704161344.htm，2023年9月15日访问。

　　[2]陈清荣:《网络直播行为的刑法规制》，西南政法大学2023年硕士论文。