上篇：关于运用刑事手段挽回银行不良债权损失的思考（上）
三、综合评估决定挽损的手段
（一）评估案件性质走向
对严重威胁银行资金安全或损失已经造成的，应当以事实为依据，以法律为准绳进行综合评估。不论民事起诉还是刑事制裁，都只是手段，挽回损失才是最终目的。具体到一个案件，是通过民事起诉实现债权清偿，还是通过刑事手段追赃挽损，应当根据个案的具体情形，并结合刑事追赃挽损的程序，综合判断优先采取民事还是刑事救济方式，防止民事措施影响后续刑事手段适用。
1、审查债权是否有效担保。只要担保足额有效，一般来说通过民事诉讼、执行实现债权是首选途径，当然实践中还要考虑担保物处置变现的可能性，有没有人竞买，对流拍的能不能接受抵债。这儿值得警惕的是有效担保，实践中发现很多案件担保无效或可撤销。
2、根据犯罪构成分析行为人的行为性质。一般认为，犯罪构成四要件包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面。实践中，要充分注意收集、固定行为人的客观证据，尤其是相关细节事实。在此基础上，综合分析判断行为人的行为性质，判断是否构成犯罪及涉嫌的具体罪名。
3、转变银行不愿涉刑的理念。有领导觉得被骗很没面子，而且可能会被上级追究监管不严被骗的责任。但我们认为，既有事实已经造成，如果应当采取刑事措施而不采取，同样涉嫌渎职。通过刑事追赃是对恶意欠款人进行追偿的有效途径，在刑事诉讼过程中，行为人为了避免牢狱之灾或争取较轻的刑罚，往往会竭尽所能偿还欠款。
（二）谨防民事救济措施影响刑事手段适用
1、拟刑事立案的，谨慎采取民事救济措施。实践中，对借款逾期不还的，银行往往采取贷款展期、追加担保、借新还旧等方式，或者在民事诉讼、执行中进行和解，但这些民事救济措施会在不同程度上影响刑事手段的适用。（1）贷款展期、借新还旧是对借款期限是否届满的改变，追加担保是对借款受偿能力的改变，会影响司法机关对于损失是否产生以及损失大小的刑事判断。（2）提起民事诉讼会阻碍再适用刑事手段。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十一条规定，公安机关在侦查过程中，发现侦查、审查起诉的经济犯罪案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件属于同一法律事实或者有牵连关系的，或者涉案财物已被有关当事人申请执行的，应当移送人民法院依法处理。立案侦查的经济犯罪案件与仲裁机构作出仲裁裁决的民事案件属于同一法律事实或者有牵连关系，且人民法院已经受理与该仲裁裁决相关申请的，依照上述条款办理。所以，经济纠纷一旦进入诉讼、执行程序，再启动经济犯罪侦查就非常困难。除非根据上述规定第二十条，有下列情形之一：a法院发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关；b检察院通知公安机关立案；c公安机关坚持追究刑事责任，需经省级以上公安机关负责人批准。（3）民事执行期间和解可延缓拒不执行判决、裁定罪的适用。既然都和解了，就不存在拒不执行的问题了。当然，对于签订和解协议后仍百般阻挠、拒不执行的，只要其符合拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成，仍然可以追究其刑事责任。
2、刑事立案后，谨慎另行民事起诉、私下和解。前面提到提起民事诉讼会阻碍再适用刑事手段，那么在刑事立案后能否另行民事起诉？这是一枚硬币的正反两面，刑事立案后，行为人肯定会以有经济纠纷正在法院审理为由进行抗辩，由此导致的结果很可能是刑事撤案。与不能另行民事起诉的道理一样，在刑事立案后双方如有私下和解行为，比如贷款展期、追加担保、签订和解协议等，行为人会辩称双方系民事纠纷或者行为没有造成损失，从而影响刑事诉讼进程。
3、经办案单位准许，双方可以和解或达成谅解。对被害单位来说，刑事立案只是手段，目的是为了最大限度挽回损失。刑事立案后，嫌疑人为争取被害单位谅解，可能会偿还全部款项或提出分期偿还计划，但和解协议最好是在办案单位的主持下，或经办案单位准许达成协议。理由是：（1）犯罪嫌疑人主动退赔争取谅解，是为了换取较轻的刑罚，所以嫌疑人希望和解协议经办案单位认可；（2）在公安机关允许的范围内、侦查期限内和解，往往可以此迫使嫌疑人尽快兑现承诺，否则公安机关有随时启动继续侦查的可能。（3）超出损失范围私下索要退赔，有被控告敲诈勒索的刑事风险。
（三）符合特定情形，对同一事实可以另诉
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。该规定2015年被废止后，对于刑事判处追缴、退赔案件的案件另行提起民事起诉，各地法院均持谨慎态度。我们认为，对同一法律事实不能同时适用刑事、民事手段，但对于民刑交叉案件，相关事实仅具有关联性、提起民事诉讼并不必然导致相关判决冲突的，或刑事事实认定有赖于民事判决的，应当准许被害人提起民事诉讼。
1、刑事案件存在未认定为犯罪的共同责任人，或有第三人担保。对于通过刑事追缴、退赔不能完全受偿的部分，应当允许被害人选择其他合法的民事救济方式。民刑交叉案件分为竞合型与牵连型交叉，对于竞合型交叉，因刑事诉讼程序已判决追缴、责令退赔违法所得，被害人的财产损失应在该程序中获取救济；而对于牵连型交叉，刑事追赃程序仅解决被害人与被告人之间的财产返还、退赔问题，并不影响被害人主张其他民事权利。2020年修正的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条：被害人或其法定代理人、近亲属因被害人遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人或其法定代理人、近亲属另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。该规定明确，对单位犯罪或虽系个人犯罪但单位有过错的，被害人有权对单位另行提起民事诉讼。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第128条，列举了同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形：“（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。”
2、被害人主张间接损失、精神损害赔偿的，不违反禁止双重受偿原则。对于是否允许被害人在刑事判决退赔之外，另行通过民事诉讼主张间接损失、精神损害赔偿，实践中有争议，有判例曾根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定驳回当事人的精神损害赔偿请求。我们认为，对因民事违约、侵权行为提起的民事诉讼，应当依据民事法律规定。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。第一千一百八十三条规定：侵害自然人人身权益造成精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿；因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。民法典是社会主义市场经济的基本法，司法解释不能违背基本法律的规定，司法适用应当首先依据法律，对于当事人因违约、侵权造成的直接损失以外的其他合法主张，并不违反禁止双重受偿原则，依法应当予以支持。2021年实施的《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第七条也规定：发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，借记卡持卡人基于借记卡合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院依法予以支持。该规定明确民事诉讼损失赔偿的范围包括利息损失，不受刑事诉讼仅限于被告人退赔直接损失的约束。
3、刑事被害人、退赔标准需根据民事诉讼规则确定。由于案件的复杂性，有些案件刑事判决认定犯罪事实存在，且已经造成损失发生，但刑事审判不能代行民事审理职责，具体是谁受到损失需依赖于民事审判结果，或者判处退赔的数额需要根据民事诉讼规则确定。对此，相关法律、司法解释没有明确规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第130条规定的精神与此一致：人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。
四、运用刑事手段追赃挽损的程序
（一）选择事实精准报案
1、选择报案事实。很多报案不被受理的首要原因就是报案事实选择不合理，经济犯罪与经济纠纷之间的差别往往只在于行为人的主观方面，但主观方面要通过客观证据事实进行分析。近些年，中央政法委、公安部多次发文要求禁止地方公安机关插手经济纠纷，《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》对经济犯罪的立案标准也提出了更高要求。因此，公安机关受案后不立案就非常容易理解了。但是，如果我们选择了一个合适的事实作为切入口，并有相关证据支持，立案就会容易的多。公安机关立案不是侦查终结，更不是终审判决，报案是为了让公安机关下定决定进行侦查，所以只需选择一个认定犯罪最没有争议、证据最好的事实进行重点论证。
2、撰写报案材料。撰写报案材料的目的是为了说服公安机关立案，报案材料应当是一篇议论文，而不是一部血泪控诉史或者战斗檄文，更不能是一篇记叙文。在此，提出几点供大家参考：（1）观点鲜明。要明确行为人涉嫌构成什么罪，然后针对这个罪名进行论证，在观点上不能似是而非、让人猜测。（2）围绕犯罪构成收集证据。要围绕构成犯罪所必须具备的犯罪主体、客体、主观方面、客观方面要件收集、固定证据，每个观点都要有证据支持，不能自说自话。证据方面最好能达到不需要再调查就能立即立案的程度，这个应当是报案前努力去达成的。（3）充分论证，重点突出。在报案材料写法上，要针对行为人的行为，围绕犯罪构成进行充分论证。论证时必须重点突出，不能事无巨细、面面俱到，要意识到公安机关关注什么问题，并通过论证解决他们的疑惑，坚定公安机关立案的决心。
3、向管辖单位报案。案件管辖不单是地域管辖，还有部门管辖的问题。公安机关的内部分工大致明确，但各个地方并不统一，有的派出所可以办理普通刑事案件，有的派出所只办理治安案件。即使我们认为的财产犯罪案件，对于不同的罪名，有的地方由刑侦部门负责，有的则由经侦部门负责。
（二）积极跟进刑事诉讼流程
对于报案之后能否立案的问题，要全力配合公安机关提供相关材料、配合调查取证。立案后，如经侦查认为证据不足，或依法不能认定为犯罪，公安机关有可能撤案；移送审查起诉后，公诉机关有不作起诉的权利；提起公诉后，审判机关可能判处无罪。所以，报案单位务必要紧盯刑事诉讼流程，千万不能在报案之后仍三心二意，导致被动局面。如某矿业公司控告合同诈骗一案，矿业公司购买铁矿后发现矿产调查报告虚假、采矿证系伪造，报案后公安机关以合同诈骗罪立案侦查。但此后该矿业公司三心二意，试图另行通过民事、行政诉讼解决，结果导致公安机关撤案。后来在申请重新立案时，公安机关坚持认为根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条的规定，由法院移送犯罪线索或者由检察院通知立案，才可以重新立案。
（三）控告行为人构成拒不执行判决、裁定罪
前文所述各罪名都是公诉案件，但拒不执行判决、裁定罪也可以通过自诉方式启动，这涉及到不同诉讼程序的协调对接问题。判断是否构成拒不执行判决、裁定罪，注意审查以下要件：（1）主体上需为特殊主体。必须为有义务执行判决、裁定的当事人或者是协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人。（2）主观方面需为故意。需明知该判决已经生效，也就是生效判决应当经法定方式送达；明知申请执行人已经申请执行，执行通知书已经以法定方式送达。（3）客观方面上需实施了有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。必须是有能力执行，而故意不执行生效判决、裁定内容，不能是因客观原因无执行能力。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条列举了有能力执行而拒不执行的情形。如公布的某典型案例，被执行人林某应当按规定如实报告财产，但其虚假申报个人财产，在执行法院对其实施两次拘留后仍不履行，致使判决无法执行，属于“其他有能力执行而拒不执行，情节严重”。启动拒不执行判决、裁定罪，可以向公安机关提出控告，向法院提出刑事自诉，或者由执行法院将犯罪线索移送公安机关三种方式。
1、向执行法院所在地的公安机关提出控告。为什么向执行法院所在地，而不是被告人所在地？因为这个罪首先妨害的是司法秩序。
2、向法院提出刑事自诉。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：“申请执行人有证据证明同时具有下列情形，人民法院认为符合刑事诉讼法第二百一十条第三项规定的，以自诉案件立案审理：（一）负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任的；（二）申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。”第五条：拒不执行判决、裁定刑事案件，一般由执行法院所在地人民法院管辖。向法院提出刑事自诉需提供证据，一要证明被执行人在有执行能力的情况下拒不执行判决，侵犯了申请执行人的人身、财产权利；二要证明申请执行人为此曾向公安机关控告被执行人涉嫌拒不执行判决罪，公安机关不予接受控告材料或者接受控告材料后60日内不予书面答复。需要注意的是，提起刑事自诉要求被告人下落清楚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十条第二款第五项规定，“被告人下落不明的”，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。那么，被告人下落不明或故意躲起来怎么办？
3、执行法院将犯罪线索移送公安机关。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条第三款：公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。如某融资租赁公司借款纠纷一案执行过程中，经调查发现被执行人将公司名下房产对外租赁，但租赁费均交给公司法定代表人个人，而且被执行人作为另案申请执行人的和解款项涉嫌汇入个人账户，据此法院以被执行人逃避执行涉嫌犯罪，移送公安机关处理，
（四）刑事涉案财产认定与执行
1、赃款赃物认定。一个案件在刑事立案侦查后，侦查机关除对犯罪嫌疑人采取人身控制措施外，还应当查封、扣押、冻结违法所得或其他与案件有关的财物、物品。对查封、扣押、冻结的涉案财物，法院应审查认定是否属于赃款赃物，并依法作出返还、追缴、退赔等处理措施。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
2、刑事涉案财产处置。一般来说，刑事判决生效后，涉财产部分方可移送执行机构执行。但是，对于扣押在案不宜长期保存、有财产价值贬损可能的财物，公安、检察、审判机关可依法定程序先行处置。涉案财产处置所得可用于退赔、赔偿、没收、缴纳罚金，其中有明确被害人的，处置所得应当首先用于退赔被害人损失。
3、刑事涉案财产分配顺序。对于被执行人财产不足以受偿的，不管是有多少刑事查封、民事查封，不管谁处置都要依照法律规定的分配顺序处理。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条表明：（1）民事优先受偿权先于刑事退赔受偿。对在涉案财产上设定的合法的民事抵押权、质押权等优先权利，依法应当在人身损害赔偿医疗费用后、刑事退赔被害人损失之前优先受偿。因此，对有物的担保的债权，不论通过民事诉讼还是刑事诉讼程序，都应当优先受偿。（2）一般民事债务先于罚金、没收财产受偿。因为罚金、没收财产要上缴国库，这一条体现了民间债权优先于国家债权保护的原则。要注意的是，只有符合“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付”才可以，即一般民事债权人要主张普通民事债务先于罚金、没收财产受偿，应当举证说明罪犯财产不足以偿付。比如，民事案件申请执行后，因无财产可供执行被法院终结本次执行程序。
4、追缴、退赔的执行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十五条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。（1）继续追缴的本质是追缴赃款赃物，继续追缴无时限。违法所得已经被使用、消耗、转移导致不能追回的，被执行人应当以其等值合法财产替代履行，直至履行完毕。（2）继续追缴第三人占有的赃款赃物，并优先用于赔偿或退赔被害人损失。对查明确系涉案违法所得，且第三人非系善意取得的，应判决继续追缴第三人占有的赃款赃物。（3）责令退赔是刑事强制剥夺犯罪分子的非法收益，只能用于退赔被害人。与继续追缴一样，违法所得已经被使用、消耗、转移导致不能追回的，被执行人应当以其等值合法财产替代履行，直至履行完毕。
上述是对银行不良债权涉刑问题的分析。不独如此，银行工作人员履职过程中也有主动或被动涉刑的可能，如违法发放贷款罪、吸收客户资金不入帐罪、背信运用受托财产罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等。对此，我们认为：（1）构成犯罪不论编制身份、工资高低。是否国家工作人员决定了适用罪名的不同，认定犯罪主体身份主要依据工作职责，不管是合同制还是聘用制，只要根据规定具有某个职责，触犯犯罪就会受到同等惩处。比如违规出售不良债权、与债务人通谋不积极追索，可能构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等。（2）明知违规而实施，可能构成共同犯罪。下属如果明知领导要求违反管理规定，仍按照领导意思违规办理业务，导致犯罪结果发生可能构成犯罪。应当警惕银行工作人员与客户共同犯罪，明知客户不符合条件仍为其出谋划策属于与客户通谋，可能构成共同犯罪。（3）金融机构可能被动涉刑。金融机构有可能被迫扯入刑事案件中，遭遇涉及刑事、民事、执行交叉领域的复杂问题。如某国有商业银行私人银行部负责人汪某集资诈骗案，法院认定汪某构成集资诈骗罪，但储户吴某不以被害人报案，而是民事起诉要求银行返还2000万元本金及收益，法院生效判决支持了吴某的请求。综上，当前形势下银行、银行工作人员涉刑风险越来越大，有条件的单位应当专门进行合规建设，通过梳理排查单位风险点，防范因单位员工个人犯罪导致的单位赔偿责任、管理责任，并可在单位涉刑时积极要求合规整改，争取单位利益最大化。
