一、德国金融衍生品交易诉讼案概要

　　2011年12月，德国联邦最高法院就一起涉及利率互换的案件作出判决[1]，判令被告德意志银行（Deutsche Bank AG）对原告（一家德国企业，Ille Papier-Service GmbH）的损失进行赔偿。该案中，被告德意志银行于2005年初预测两年期利率与十年期利率之间的利差在未来可能会大幅扩大，因此在两次投资咨询中向该德国企业推介CMS价差阶梯互换合约（CMS Spread Ladder Swap），即“利率掉期”(interest-rate swap)。此类交易中，交易双方同意在未来的某一定期限内，根据两笔同种货币、金额相同、期限相同的本金进行交换利息现金流的交易。根据双方间的衍生品交易合同：前者同意在五年内为200万欧元支付3%的利息，以换取后者在第一年支付1.5%的利息，之后则是可变利率；合同三年期满后，任何一方都可以在没有正当理由的情况下单方面终止合同，但必须基于彼时市场价值向另外一方进行补偿。自2005年秋季开始，利差持续下降，原告遭受重大损失。2007年1月，原告支付赔偿金后，利率掉期交易终止，后向法院提起诉讼，2011年联邦最高法院就该案作出最终判决。

　　德意志联邦最高法院认为，事实上早在设计合同之时，银行就将自己风险损失设定得很窄。在互换合约中，一方的利润则为另一方的损失。德意志银行在此次事件中扮演着双重角色，这种双重身份带来了严重的利益冲突。一方面，其作为投资顾问，理应将客户的利益置于自己之上；另一方面其又作为互换合约的“对赌”方，有追求利润的动机，这就导致其并不会完全为了客户的利益而作出投资建议。德国联邦最高法院判定，本案存在严重的利益冲突，被告与客户之间存在对赌关系，同时又向客户提供投资建议；为获取利益，银行故意通过结构化设计，将产品设计得与客户的利益相悖。法院认定该利率互换合同本质上是一种“赌博”。一方所赢的，正是另一方所亏的，而这种利益冲突必须得到披露。银行在投资咨询过程中仅向客户披露了统计模型，告知损失风险“在理论上是无限的”，并未向客户披露合同不利于其的具体风险。银行向客户提供了交易结束时可能的价值区间，包括一份对所涉风险进行分析的《条款说明书》。同时，银行还向客户提供了一张用于在现有利率数据基础上计算任一付款日到期净额的数据表。但是，银行并未向买方提供其内部的估值实践。

　　对于像CMS利差阶梯互换合同这样高度复杂的金融产品，银行作为投资顾问，必须基于客户的投资目标和风险承受能力，只推荐真正符合客户投资目标的产品。如果其并未在投资建议之前询问客户的风险承受能力，那么必须通过确保客户在做出投资决定之前已经了解其所描述的金融产品在各方面的风险，从而做出有利于投资者的建议。否则，投资顾问不能假设其建议与客户的风险意愿相一致。本案中，通过投资咨询合同，银行仅承担了向客户提供建议的责任，但并未向原告告知其故意设计的风险结构，这对原告决定是否购买该金融产品具有决定性意义，体现了被告严重的利益冲突，不利于原告的利益保护。因此，原告请求的损失金额是无可争议的。

　　该案在没有专门信义立法的情况下，通过司法裁判，认定双方存在投资顾问事实合同关系，进而对金融机构课以信义义务，创造性地解决了因投资顾问信义义务立法制度的缺失而无法有效保护投资者的难题。不同国家和地区在信义立法方面的具体路径各有不同。信义义务的概念起源于英美法系，后通过司法裁判和立法植入大陆法系，以下笔者就投资顾问信义义务及其入法的具体路径进行研究，并对我国完善信义义务提出针对性的建议。

　　二、基于事实合同形成的投资顾问信义义务

　　英美法独特的“法官造法”孕育了信托制度，并通过判例法进一步扩张了信义义务的适用领域，也通过颁布立法、行业规范软法等方式实现了信义义务的成文法化。大陆法系虽无“法官造法”的传统，但有大陆法国家通过制定成文法的方式移植信义义务。该案中德国法院在缺乏上位法的情况下，通过认定金融机构与客户间存在事实合同，进而对金融机构提供投资顾问服务课以信义义务。

　　德国联邦最高法院认定原告企业与被告银行间既成立金融衍生品交易合同法律关系，同时因被告银行向原告企业提供咨询服务也因此成立投资咨询合同法律关系；但前一合同关系有书面合同佐证，而后一合同关系是法院认定存在“事实契约”。在金融衍生品交易合同中，双方权利义务依据书面合同确定，当然双方的经济利益关系是典型的“零和游戏”；而在投资咨询合同法律关系中，被告银行并未充分告知原告企业产品风险结构出自被告银行的有意设计，倘若如实相告，或许原告企业不会作出购买决策。

　　有趣的是，事实契约理论正源于德国。德国民法学者豪普特(Haupt)1941年发表“论事实上之合同关系”一文，提出事实契约的概念和较为完整的事实契约理论。依据传统的民法理论，合同关系的成立必须有意思表示的一致，且需通过“要约—承诺”的程式为之，但在现实生活中有大量的法律交易无需当事人为真正的意思表示，只需要有符合社会观念的事实行为，即可创立合同关系。传统民法理论以意思的拟制理论解释这一现象，既与现实相脱离，亦不敷生活之需要，应当勇敢地承认合同关系在一定情况下可以因事实过程而成立这样一项新理论，即事实契约理论。所谓事实契约，即平等主体之间不以意思一致为要素，基于一定事实过程而成立的债权债务关系。事实契约理论是对逐渐演进的社会关系的客观性价值判断，恰恰表现了私法制度社会功能的演变，其将契约的成立方式从拟制当中解放出来，能够更加妥适地解决实际问题。事实契约理论体现了日益丰富复杂的私法生活的现实需要，在传统的合同关系和侵权关系之外，创造性地解决了现实生活中业已广泛存在的通过事实行为所成立之法律关系的法律适用问题，对于合同法上新兴的默示条款、附随义务等地位尚不明确的新动向提供了一种清晰的理论分析框架，简化了法律的适用，提升了私法生活的规范性和清晰度[2]。前案中，德国联邦最高法院认为，无论何时，只要作为卖方的银行与其客户讨论一笔投资问题时，银行的顾问义务（Duty of Advisory）随即产生。投资顾问义务的产生与谁先发起讨论无关。在这种情况下，即使双方签订的合同中，并无明示的咨询条款，咨询合同也会被推定成立。

　　三、结语及延伸思考

　　我国金融市场快速发展，金融机构与客户间的纠纷也呈现变化。最高人民法院刘贵祥专委指出，当前金融民商事审判呈现出法律适用的复杂性特征，银行纠纷从传统的借款合同开始向服务收费、产品代销、银行理财等领域延伸。笔者认为，在金融机构为客户提供投资顾问服务时，对其课以信义义务应作为我国金融改革的重要内容。金融机构投资顾问业务呈现出与传统金融业务不同的特点，投资顾问业务中，金融机构并非必然与客户直接建立账户关系，甚至并非直接建立合同关系。此时的金融产品和服务出现跨市场的特点，组合投资可能涉及多类金融产品。因此如采用分市场立法，即根据金融产品分别确立监管规则或立法，那么立法分散、冲突或难以避免。而信义义务立法是“横断性”立法，它具有一定的包容性，对各种金融产品或服务都有规制力，从行为规范的角度对投资顾问课以义务。

　　注释：

　　[1]Ille Papier v Deutsche Bank XI ZR 33/10 in the Bundesgerichtshof.

　　[2]杨德桥.合同视角下的专利默示许可研究——以美中两国的司法实践为考察对象[J].北方法学,2017,11(01):56-70.