摘要：

　　现行《刑事诉讼法》中律师调查取证的规定已经无法适应法治文明进程的需要，刑事诉讼调查取证需要经被调查人同意，和《律师法》、其他诉讼法不一致，侦查期间律师的调查取证权和向公安机关申请调查取证权立法不够明确易引歧义。同时，被害人诉讼代理人的委托时间需要取消限制，被害人诉讼代理人的阅卷权、调查取证权需要明确。赋予控辩双方相对平等的调查取证权并保障有效实现，有利于提高人权保障的法律效果。有关机关和政府部门对律师执业权利尤其是调查取证权的保障和配合制度正在逐步建立和完善。

　　关键词：

　　律师调查取证权；调查取证；收集证据；修法建议

　　目录：

　　一、刑事诉讼律师调查取证权的立法沿革

　　二、刑事诉讼律师调查取证权存在的问题

　　三、刑事诉讼律师调查取证权的修法建议

　　党的二十大报告强调，全面准确落实司法责任制，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》强调严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实；侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据；依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。审判中心主义和庭审实质化的改革特别强调刑事诉讼的证据裁判原则，强调保障辩护人收集证据的权利。

　　最高人民检察院印发的《2023—2027年检察改革工作规划》将“充分发挥检察机关审前把关、过滤作用，健全以证据为核心的刑事指控体系”被列为“协同推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的首要一条。检察机关的指控在加强对证据的使用，强调证据在刑事诉讼中的核心地位，对证据裁判原则、证明标准、证据的收集和审查都提出新的要求。

　　证据是刑事诉讼的基石，以审判为中心的刑事诉讼制度改革落到实处，关键是要将证据裁判的要求落实到位，确保刑事证据收集提取和审查判定围绕审判中心开展[1]。在检察机关不断加强证据指控能力的另一面，辩护人的证据取得权利更需要清晰而明确的立法，相关权力机关的保障和社会单位和个人的协作配合。

　　新时代社会的高速发展和法治化的程度提高，人民对刑事诉讼的公平和正义要求更加具体，完整的证据辩护应该包括消极的质证辩护和积极的举证辩护。传统的质证辩护是消极辩护，以“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”为依托，通过对控方单个证据的质疑、批判和全部证据的综合审查，形成新的事实认定结论。积极的举证辩护是指犯罪嫌疑人、被告人通过自行调查取证和申请办案单位调查取证，利用辩方证据展开辩护，证实自己的辩护主张成立、否定控方证据和事实。

　　积极地举证辩护的前提是获取证据，调查取证权是律师获取证据的保障，辩护人能够通过法律规定的调查取证权，全面、客观、及时收集到与案件有关的证据，积极取证、举证、质证，和刑事指控形成相对均衡的诉讼对抗，才能实现真正的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，也为推动健全以证据为核心的刑事指控体系提供质量保证。

　　由于现实原因，律师“调查取证难”是律师参与刑事辩护和代理的痛点，虽有规定但难以实现。本文聚焦《刑事诉讼法》律师和律师调查取证权的意义重申、立法沿革、存在问题、修法建议等四个方面进行论证，梳理立法脉络、找出关键问题、为立法者提供修法思路。

　　一、刑事诉讼律师调查取证权的立法沿革

　　梳理与律师调查取证权立法沿革是为了发现和识别其中的矛盾和问题，通过发现和解决矛盾，祛除伪命题发现真问题。

　　（一）1979年《刑事诉讼法》立法时没有律师调查取证权的条文

　　1979年，《刑事诉讼法》制定确立辩护制度，第四章专章规定辩护的条款只有五个条文，第二十六条规定被告人可以委托辩护人和辩护人的范围，第二十七条规定了指定辩护人制度，第二十八条规定了辩护人的责任，第二十九条规定了辩护律师阅卷、会见、通信的权利，第三十条规定律师可以拒绝辩护和另行委托辩护。彼时的辩护制度虽然确立，但是与辩护制度相关的辩护权利模糊而贫瘠，虽然规定辩护人的责任是提出“材料和意见”，但没有赋予辩护人有调查取证权。

　　（二）1996年《刑事诉讼法》修正和《律师法》立法第一次规定律师的调查取证权

　　1.《刑事诉讼法》修正正式增设律师调查取证条款

　　1996年《刑事诉讼法》第一次修正，增设条款赋予辩护律师有调查取证权（条文称“收集与本案有关的材料”）和申请调查取证权（条文称“申请人民检察院和人民法院收集、调取证据”）。条文可以细分为三项内容：

　　（1）辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，通常称为“自行调查取证权”。

　　（2）辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，通常称为“申请调查取证权”。

　　（3）辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　其中第三项是对第一项调查取证权的特别规定，对被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人做出特别的保护性规定，也是对律师调查取证权的限制性规定。

　　关于律师调查取证权的规定，该种表述方式沿用至今未做改变。

　　当时《刑事诉讼法》规定公诉案件犯罪嫌疑人委托辩护人的时间起点是案件的移送审查起诉之日。虽赋予辩护律师调查取证权，但仅限于审查起诉之后，侦查期间律师不属于辩护人，没有调查取证权和申请调查取证权。

　　2.《律师法》赋予律师调查取证权

　　1996年，《律师法》发布实施，第三十条规定：律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，第三十一条规定，律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。将调查取证权分为：诉讼活动中收集材料，承办法律事务经有关单位和个人同意可以调查情况。

　　两部法律遥相呼应，相互补充，1996年起，律师作为辩护人可以在刑事诉讼中进行调查取证，也可以申请人民检察院调查取证。

　　需要注意，《律师法》规定律师承办法律事务向单位和个人调查情况，需经对方同意，这个规定很明显是受到《刑事诉讼法》的影响。《民事诉讼法》的1991年版本、2007年版本以及后续历代版本，1989年的《行政诉讼法》以及后续历代版本规定代理律师可以向有关组织和公民（单位和个人）调查、收集证据，都没有需要单位和个人同意的前置条件。《律师法》可谓律师权利的一般法，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中的律师权利可谓特殊法，特殊法优先于一般法，一般法的范围比特殊法的限制更多，并不协调。

　　（三）2007年《律师法》修订修改律师调查取证权条款

　　2007年《律师法》修订，对律师调查取证权进行调整，规定受委托的律师根据案情需要可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，也可以自行调查取证。需经同意的条款也做了修订。

　　一是扩大了调查取证的业务范围。原来的“律师参加诉讼活动”变为“受委托的律师”，受委托的律师范围更广，只要符合《律师法》规定的业务类型，即使是为客户提供非诉讼法律服务、调解、仲裁活动，都属于受委托的律师。

　　二是增加了申请调查取证权，和1996年《刑事诉讼法》规定一致。

　　三是取消律师调查取证需经单位和个人同意的前置条件。这样的修订让法律和法律之间、法律条文之间更加协调，即《刑事诉讼法》关于辩护和代理权利是律师参与诉讼的特别规定，在刑事诉讼中如果作为辩护人向有关单位和个人收集证据需经对方同意，这是针对刑事诉讼特点而设的专门制度。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》律师调查取证无需限制“经同意”，《律师法》规定的权利是一般权利，适用于所有“受委托的律师”的所有业务。

　　（四）2012年《刑事诉讼法》和《律师法》修正时再次修改调查取证权内容

　　1.《刑事诉讼法》（修正）

　　2012年，《刑事诉讼法》将犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间提前至“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，并限定侦查期间只能委托律师作为辩护人。关于调查取证权的条款改为第四十一条，内容没有改变。

　　新增规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

　　新增规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

　　2.《律师法》（修正）

　　2012年的《律师法》也做了修正，调查取证条款规定在第三十五条，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

　　（五）2017年、2018年

　　2017年《律师法》修正，2018年《刑事诉讼法》修正，两部法律的修正不涉及律师调查取证权的规定。

　　至此，律师在刑事诉讼中的调查取证权利规范施行至今。

　　二、刑事诉讼律师调查取证权存在的问题

　　《刑事诉讼法》第二编第二章用五十四个法条规定“侦查”，第一编第四章用一个法条规定律师有调查取证，却在法条前后增设两个条文对律师调查取证进行约束、限制和警告。

　　结合实务发现律师调查取证的问题、找到症结、提出修法建议是实务工作者的责任。在提出问题和建议之前，需要全面认识调查取证的概念、种类，重申调查取证的意义。

　　（一）律师调查取证权的概念和种类

　　调查取证是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要，向有关单位、个人进行调查、收集证据。可以分为调查、收集证据两种，调查指的是向与案件有关或者了解案情的公民了解情况，收集证据是发现、提取、固定能够证明案件事实的材料，包括物证、书证、电子数据、视频资料等客观证据和证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述、鉴定意见等言词证据。

　　正确理解调查取证的概念，还需要和“侦查”作对比理解。侦查是公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。[2]除了主体的不同和包括强制性措施的不同，侦查还特指刑事案件立案之后的活动，立案之前的受理期间，一般也称为调查取证。

　　律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。刑事诉讼律师的调查取证权因为《律师法》和《刑事诉讼法》的规定而具有法律依据。

　　现行法律规定刑事诉讼律师调查取证权包括自行调查取证权和申请调查取证权。刑事诉讼律师的调查取证权还可以分为辩护人的调查取证权和代理人的调查取证权。

　　（二）刑事诉讼律师调查取证权的意义

　　律师拥有充分的调查取证权意义重大，主要体现在：

　　1.国家尊重和保障人权的需要。宪法规定国家尊重和保障人权；人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这些权利的实现需要委托专业律师提供帮助，并提供相应的证据。

　　2.刑事诉讼当事人需要通过证据证明自己的主张。“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人[3]，无论是哪一方的意见都需要证据予以证明，虽然公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，可是刑法适用中的过失、不可抗力、意外事件、不足刑事责任年龄、不应被核准追诉、不具刑事责任能力、正当防卫、紧急避险等可能阻却犯罪成立的事实，以及从犯、自首、未成年等法定量刑事实，被追诉的犯罪嫌疑人和被告人都有权利及时获取并及时提交。辩护人具有相应的法律责任[4]。

　　3.控辩平等原则的内在需求。控辩平等是现代刑事诉讼的基本原则，核心在于保证诉讼双方在实力上的平等，形成平等对抗的格局，从而保证诉讼结果的公正性。现代控辩平等原则需要审判阶段、审查起诉阶段、侦查阶段体现，甚至在立案之前都需要体现，被害人代理人和潜在的犯罪嫌疑人代理人[5]在刑事案件立案之前就需要平等的权利，因为立案与否也是关涉当事人核心利益的关键环节。

　　4.提高司法效率和促进司法公正的要求。侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据，是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一项具体要求。虽然侦查机关有天然优势可以收集到更多的证据，但如果缺少当事人和辩护人、代理人的主动提供，很难做到全面、客观、及时。再因为审判人员、检察人员、侦查人员的立场和职业属性，要求全面“收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”[6]只是一种不切实际的幻想。

　　（三）现行刑事诉讼律师调查取证权的问题

　　结合刑事诉讼律师调查取证权的概念、种类和意义，对现行法律的具体规定进行对比分析，发现以下问题：

　　1．须经有关单位和个人同意才能向其调查取证的规定，架空律师自行调查取证权。

　　现行法律体系中，《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》都规定有律师调查取证权，仅有《刑事诉讼法》规定向单位和个人调查取证需要以被调查对象同意为前提。虽然刑事诉讼和其他诉讼活动有区别，区别包括刑事诉讼中公权力可以采用羁押和非羁押的强制措施，在于侦查机关可以采用搜查、查封、扣押等强制侦查手段，在于诉讼结果关乎被害人的权利挽救和被告人的刑罚结果，区别的根本是法律赋予侦查机关更丰富的措施和更有力量的手段，有国家强制力对侦查活动的保障，对于没有任何强制力的律师调查取证，不需要再设定任何前提。

　　从以下四个角度进行论证本节观点：

　　(1)尊重和保障人权。刑事诉讼被追诉人可能被采取羁押的强制措施，长时间的审前准备周期本身就直接威胁被追诉人的人身自由。辩护制度为维护被追诉人权益而设，掌握或者了解对被追诉人的有关单位或者个人如果有拒绝向辩护人提供证据的权利，甚至立法强化这种“经同意”程序，会让被追诉人孤立无援、俯首就缚。

　　(2)实现刑事诉讼目的。刑事诉讼的目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪还要保护人民，惩罚犯罪分子，还要保障无罪之人不受追究。刑事诉讼是国家对个人的追诉，被害人遭受的是最严重的被侵害，犯罪嫌疑人如果罪名成立将面临最严重的刑罚，刑事诉讼确保事实认定趋近客观真实是正确适用法律实现公平正义的保障。及时、客观、全面收集证据也是法律和以审判为中心的制度改革对侦查人员的要求，提供材料是律师的责任。律师收集证据需要有关单位和个人同意，设定前置条件意味着关上了一扇通向案件客观真实的窗户。

　　(3)完善现代刑事诉讼构造。现代刑事诉讼发展几乎以人权保障的不断加强、公权力的逐步退让为主线，刑事诉讼构造两种模式职权主义和当事人主义的区分，是为了更好地实现刑事诉讼的目的，不能以职权主义更有利于提高司法效率引以为傲，需要时刻铭记职权主义不利于人权保障诚惶诚恐。公安机关、人民检察院调查取证时，有关单位和个人有义务如实提供。法律还授权侦查机关自行决定对犯罪嫌疑人进行诉前羁押，这都是职权主义诉讼构造的特点。

　　职权主义构造的弊端会因为职权主义价值观的不当偏激被凸显，刑事诉讼律师调查取证需要经过被调查对象同意，就是职权主义价值观的不当偏激，加大控辩双方的不平等，是刑事诉讼构造趋向职权主义的极端。

　　(4)保护公民个人信息安全和人身安全。相比公安机关、人民检察院的讯问、搜查、查封、扣押等侦查手段，律师调查取证手段不会侵犯单位和个人的信息安全和人身安全，没有必要进行限制。律师调查取证只能采用询问记录、收集整理、提取固定、拍照录像等较为温和、不会侵犯私人权利的方式收集证据。

　　另外一个维度考虑，刑事诉讼启动的前提是被害人的法益遭受侵害严重的实际侵害或者严重的危险，侦查机关在侦查活动中可以在法定限度、法定范围内要求证人、单位或者个人让渡自己的“保密权利”甚至牺牲“个人信息”“隐私信息”保护，正是在查清事实、打击犯罪和保护诉讼参与人的基本权利之间进行合理权衡后的需要。与侦查相比，律师极其有限、没有强制力的调查取证权不会侵犯公民个人信息安全和人身安全。

　　(5)促进现代刑事诉讼文明进程。《刑事诉讼法》素有“小宪法”之称，其发展水平是衡量一个国家民主法治发展程度的标尺，刑事诉讼文明的进程，正清晰地反映了人类社会从野蛮走向文明，从对人权的漠视与践踏[7]。我国公民对诉讼和庭审普遍的恐惧和抵触，让作证和出庭顾虑重重、难以实现。诉讼、作证在我国传统文化中常常被误解，“善诉讼”常常和“难治理”“性格彪悍”相关，多提指控和控告被误解为“讼棍”，作证被误解为“多管闲事”“火上浇油”“无事生非”。现代刑事诉讼文明进程需要共同努力逐步改变这种认知，作证是知道、了解案情的人的义务，证人应当如实地提供证据、证言，有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任[8]，这个观念需要深入人心。

　　刑事诉讼制度设计应该鼓励人人守望相助，而不是自扫门前雪花。立法应该支持了解案情的人直陈真相，保护勇敢说出真相的人不受伤害，当时怯懦退却过后忏悔反思不值得提倡和原谅，这一点，立法需要更需要立场坚定、态度鲜明。

　　以上五点足以说明刑事诉讼律师需要调查取证，比其他诉讼业务的律师需要有力度更强、范围更广的调查取证权以及相应的保障、救济措施。因此，修改《刑事诉讼法》调查取证条款，最重要的就是取消必须经被调查人同意的前置条件。

　　2．侦查期间律师调查取证权虽有规定但不明确，容易产生歧义。

　　侦查期间律师调查取证权的争论源于2012年《刑事诉讼法》修改，委托辩护人时间提前至侦查期间，新增了相应的法条，但同时也制造出法条和法条之间的矛盾。学界对此问题讨论的热情甚至要高于做实务工作的律师，这也能体现出律师在从事刑事业务时对调查取证权的恐惧、懈怠、忽视。对《刑事诉讼法》条文的体系和构造稍作解读就可以得出明确答案：侦查期间律师具有调查取证权。理由包括：

　　(1)现行《刑事诉讼法》第四十一条明确侦查期间辩护律师有调查取证权。

　　《刑事诉讼法》第四十一条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　从法条文义分析，辩护律师的自行调查取证权虽有多重限定，但设定这个条款赋予律师不限定期间[9]的调查取证权不会有第二种理解，该条文明示的调查取证权适用于辩护律师参与刑事诉讼的全部程序。

　　(2)现行《刑事诉讼法》第四十二条及条文释义证实侦查期间辩护律师有调查取证权。

　　证明该主张的最有力证据是《刑事诉讼法》的立法释义，中国人大网公布的《刑事诉讼法》释义中指出：

　　第四十二条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这个条款产生于2012年《刑事诉讼法》，是因为辩护人可以在侦查期间行使权力而新增。法条释义指出，这里所规定的“辩护人收集”，包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照本法第四十一条规定向有关单位和个人收集的证据材料。……从本条关于“犯罪嫌疑人”和“公安机关、人民检察院”的表述上看，本条主要适用于辩护人在侦查阶段和审查起诉阶段收集到上述三类证据的情形。对于辩护人在审判阶段收集到上述三类证据的，根据《刑事诉讼法》关于审判程序的规定，辩护人可以直接在法庭上出示，也可以申请人民法院通知有关证人出庭或者调取有关证据[10]。

　　这是律师在侦查期间有调查取证权的力证，足以体现立法原意。

　　(3)《刑事诉讼法》和相应规范性文件中的规定均能证明律师在侦查期间具有调查取证权，第三部分梳理了其他机关和政府部门根据法律制定的律师权利、律师调查取证权利的规范性文件，均证明律师调查取证权在诉讼中并不是限制阶段。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第十章审查逮捕和审查起诉第二百六十五条规定：犯罪嫌疑人及其辩护人申请非法证据排除申请，需要提交相关线索和材料。该规定不但证明侦查期间律师有调查取证权，甚至可以推导出律师在特定情况下需要承担材料提出责任和部分调查取证义务，否则要承担相应的不利后果。

　　(4)《刑事诉讼法》第三十八条规定属于开放性提示规定但容易产生歧义。

　　《刑事诉讼法》第三十八条[11]规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

　　有学者认为正是因为该条文导致侦查期间辩护人的调查取证权利成为不明确的或者被限制的权利，需要予以调整[12]。也有学者以法律解释学为视角进行辨析后认为对辩护律师侦查阶段无调查取证权[13]。还有学者[14]认为侦查阶段辩护律师具有调查取证权，但需要相应的配套制度予以落实，认为侦查阶段辩护律师的调查取证权应按照大陆法系国家的适度限度模式，以被调查人的同意和配合为前提，采取任意性侦查[15]。

　　单独对该条文做文义解释，认为辩护人在侦查期间仅有这四项权利，是没有理清《刑事诉讼法》条文和条文之间的关系，《刑事诉讼法》和《律师法》的关系所致。因为，没有争议的侦查期间具有律师会见权、回避申请权、代理申诉控告权和调查取证权的立法行文体例一致，也没有在该条款中罗列。

　　片面地、孤立地解释法律条文会导致整体法条体系出现混乱，导致解释结论和其他条文相冲突。但是该条文的文义确实需要调整，行文方式缺乏严谨造成歧义。

　　(5)《刑事诉讼法》其他条文侧面证明侦查期间调查取证权。

　　《刑事诉讼法》第五十六条至第六十条规定了非法证据排除规则。其中第五十八条第二款规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

　　另，侦查期间辩护人、代理人可以提出管辖权异议、回避申请、申诉和控告、申请变更强制措施等，在提出意见的同时，还需要提交相关的证据材料证明主张成立，这已经不是一种可选择的权利，而是法定义务。如果认为侦查期间律师没有调查取证权，上述权利就只剩提出意见的权利，也会相应地架空这些权利的实现。

　　3.刑事律师不能向公安机关申请调查取证。

　　原来的旧法只规定可以向人民检察院、人民法院申请调查取证，是因为辩护人开始介入刑事诉讼只从审查起诉开始。2012年修正时，委托辩护人的时间提前至侦查期间，申请调查取证的对象为何没有相应地增加公安机关？新法不规定可以向公安机关申请收集、调取证据是故意为之，还是无意疏忽？可以做多种解读。

　　公安机关和人民检察院办理自身负责侦查的案件时是侦查机关，原文规定的人民检察院指的是审查起诉职能期间的人民检察院。2007年《律师法》修订后，就有学者对申请调查取证权进行讨论，2007年修订的《律师法》规定调查取证权时把申请调查取证权放在前款表述，自行调查取证权放在后款表述，学者会根据这种表述的先后顺序，认为第二款“律师”的范围应当承接前款，前款规定的申请调查取证仅能向人民检察院、人民法院申请，实际上，第二款强调的是取消律师取证受限的问题，而并没有解决取证的阶段问题。得出2007年《律师法》并没有赋予侦查阶段的调查取证权[16]。这个结论在当时是正确的，其原因并非因为学者论证中所言的行文顺序，而是因为侦查阶段律师不具有辩护人地位和权利。这个行文方式本身并不能否定律师侦查阶段具有调查取证权，正如前文所述，《律师法》把经同意前置条件取消并非挑战《刑事诉讼法》，而是为了其他诉讼法的协调。申请调查取证权甚至影响到对调查取证权不同期间有无的判断。因此，需要予以明确，以正视听、减少误判。

　　无论是立法者故意为之还是疏忽大意的遗漏，笔者都建议及时修正，律师的申请调查取证权中应当包含向公安机关申请。理由包括：

　　（1）律师申请公安机关调查取证有利于公安机关履行及时收集证据的职责。

　　公安机关在侦查期间主要履行证据收集的法定职责，侦查期间是辨别追诉行为和采取强制措施是否适当的最佳时机，无论是犯罪嫌疑人还是辩护人，甚至犯罪嫌疑人近亲属，都应该具备这种申请调取证据的权利，否则将会出现背离常识和荒唐逻辑。比如，如果案发现场的视频录像或者存放于存储介质中的电子数据对查明案件事实至关重要或者对犯罪嫌疑人有利，侦查人员没有发现或者怠于调取，如果不及时收集，这些证据可能会毁损、灭失、被覆盖，结果可能是证据永不再得或者制造错案。

　　（2）律师申请公安机关调查取证有利于公安机关履行客观收集证据的职责。

　　客观公正是刑事诉讼的基本要求，强调刑事诉讼需要尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。《人民检察院刑事诉讼规则》规定人民检察院办理刑事案件，应当秉持客观公正的立场。比如，当事人发现公安机关调取的或者被害人提供的监控设备视频能够证明自己有伤害行为，但在押的犯罪嫌疑人知道该视频被害人进行删减，故意删除被害人先实施不法侵害的内容，自己和辩护人都无法向被害人调取完整视频，如果没有申请向公安机关调取证据的权利，只能等待审查起诉阶段和法院审理期间质证视频资料不完整的方式为自己辩护，则可能出现证据灭失或者被毁灭、隐匿的情况，事实永远无法查明甚至造成错案。

　　（3）律师申请公安机关调查取证有利于公安机关履行全面收集证据的职责。

　　有申请权就意味着公安机关需要对申请进行认真对待，审查认为有必要就应当调取，公安机关的性质和职业属性决定打击犯罪永远是第一选择，保障犯罪嫌疑人人权是消极责任和义务，不能指望公安机关全程收集无罪和罪轻证据。比如当事人发现公安机关调取的或者被害人提供的甲监控设备视频能够证明自己有伤害行为，但在押的犯罪嫌疑人知道被害人家中乙监控设备中有被害人先实施不法侵害的内容，自己和辩护人都无法向被害人调取乙监控设备的视频资料，如果没有申请向公安机关调取证据的权利，也可能出现证据灭失或者被毁灭、隐匿的情况，造成错案。

　　4.刑事诉讼代理人的调查取证权没有规定。

　　刑事诉讼被害人的诉讼权利被逐步体现但严重不足。1996年起刑事诉讼被害人代理制度被写入《刑事诉讼法》至今，代理条款变化不大，第四十九条规定了诉讼代理人有申诉、控告权。会见权、阅卷权、调查取证权都没有相应规定。这是一种缺憾。

　　刑事案件被害人是利益首先受到侵害的一方，是最需要被法律保护的被侵犯对象，其诉讼利益和代表国家的公诉机关利益并不完全相等，证据采信、事实认定和法律适用的每一步都需要有被害人及其代理人的参与，才能保障被害人诉讼权利不遭受二次伤害。

　　明确规定、赋予被害人诉讼代理人享有阅卷权、调查取证权等诉讼权利，对公安机关的侦查活动、检察机关的审查起诉活动和法院的审判活动也是一种帮助、促进和监督，大量事实证明相信公安机关和司法机关对案件做出的决定绝对可靠和完全正确，或者公安机关和司法机关相信自己的决定绝对正确，是一切冤假错案发生的根本原因。每一个蒙冤者背后，都有被害人或者被害人近亲属在遭受二次伤害，永远无法弥补。

　　5.律师可以采用的调查取证方式没有规定。

　　《律师法》和现行的诉讼法都有律师调查取证的权利，但都没有规定调查取证的方式，虽然不规定具体的方式，可能会被认为是具有任意调查取证权，但也可能会被认为没有规定即无授权，尤其在公民配合调查意识薄弱的现阶段，对常见的调查方式予以明确，具有多方面的意义。

　　（1）调查取证包括调查情况和收集材料。

　　比如发现、寻找证人可谓调查，询问证人制作证人证言可谓收集证据。目前的立法行文大多用“收集材料”，但收集一般更为表层和形式化，调查意味着可以穿透、顺线查找，所以第四十三条应该改为“调查情况、收集材料”。毛泽东同志提出：“我们的口号是：一，不做调查没有发言权。二，不做正确的调查同样没有发言权。”[17]习近平总书记指出：“调查研究是谋事之基、成事之道，没有调查就没有发言权，没有调查就没有决策权。”调查情况和收集材料应当有所区分，通过调查、研究才能去伪存真。助力查明案情。

　　（2）调查取证应该还包括查询、勘验、鉴定、调取证据等方式。

　　只要不是强制性的，不限制被调查对象人身、财产权利，不侵犯个人隐私、商业秘密等，都应该是律师调查取证可以采用的方式。

　　（3）现代社会证据形式复杂多变，新型证据和证据载体要求更为丰富的调查取证方式。

　　以电子数据为例，电子数据的收集，也称为电子取证（计算机取证），是借助各种取证工具对虚拟空间中电子数据进行的提取与保全。刑事诉讼电子证据的收集措施包括计算机搜查、计算机现场勘验、电子证据保全、电子证据鉴定、网络搜索、网络陷阱取证等。公安机关、人民检察院人民法院需要对电子证据的合法性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到证据标准做综合考量。因此，简单的“收集材料”过于宽泛，应该参照非强制性“侦查”方式予以明确。

　　三、刑事诉讼律师调查取证权的修法建议

　　通过前文对律师调查取证权的问题分析，笔者对立法提出以下具体的建议。

　　（一）第三十八条修改为：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；依照法律法规的规定维护犯罪嫌疑人诉讼权利和其他合法权益。

　　修改目的：增加兜底条款，明确该条文属于提示性规定。

　　（二）第四十条修改为：辩护律师、诉讼代理人自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

　　修改目的：明确诉讼代理人自人民检察院对案件审查起诉之日起有阅卷权。

　　（三）第四十一条修改为：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

　　诉讼代理人认为侦查、审查起诉期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重、犯罪造成物质损失的证据未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

　　修改目的：规定诉讼代理人有权申请人民检察院、人民法院向公安机关、人民检察院调取未提交但对被害人有利和附带民事诉讼有关的证据。

　　（四）第四十三条修改为：辩护律师、诉讼代理人可以向证人或者其他有关单位和个人调查情况、收集与本案有关的材料，证人、有关单位和个人应当如实提供证据。辩护律师、诉讼代理人也可以申请公安机关、人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　修改目的：①增加诉讼代理人的调查取证权和申请调查取证权；②去除律师向有关单位和个人律师调查取证须经同意的限制，增加如实提供的义务；③增加可以申请公安机关收集、调取证据。

　　（五）第四十三条之后增加一条：辩护律师、诉讼代理人可以依照法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和其他调查情况、收集证据的方式向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料。

　　修改目的：明确律师调查取证的方式，参照公安机关办理刑事案件程序规定中规定的公安机关接受案件之后的调查核实措施[18]。

　　（六）第四十六条修改为：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

　　修改目的：取消“自案件移送审查起诉之日起”的时间限制。

　　（七）第一百一十六条之后增加一条：在公安机关、人民检察院侦查过程中，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院应当及时审查。

　　（八）第一百六十一条之后再增加一条：侦查期间，辩护律师、诉讼代理人依据本法规定申请公安机关人民检察院收集、调取证据的，公安机关、人民检察院负责捕诉的部门应当及时审查。经审查，认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。

　　公安机关、人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。

　　注释：（上下滑动浏览）

　　[1]喻海松：《法典化时代〈刑事诉讼法〉再修改的基本向度》，《法学论坛》2024年第2期

　　[2]《刑事诉讼法》第一百零八条第一项

　　[3]《刑事诉讼法》第一百零八条第二项

　　[4]《刑事诉讼法》第三十七条

　　[5]因为尚未接受讯问或者被采取强制措施，不能成为辩护人。

　　[6]《刑事诉讼法》第三十七条

　　[7]谢佑平.新《刑事诉讼法》述评:以历史为视角[J].中国司法，2012(6):22

　　[8]《刑事诉讼法》第一百二十五条

　　[9]比如阅卷权就明确限定了期间：自人民检察院对案件移送审查起诉之日起。

　　[10]中国人大网。第四章辩护与代理中国人大网(npc.gov.cn)

　　[11]2012年发布《刑事诉讼法》第三十六条。

　　[12]陈光中.《刑事诉讼法》再修改中辩护制度的完善[J].河北学刊，2024(03):1-8.

　　[13]汪海燕、胡广平.《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角》（载《法学杂志》2013年第11期）

　　[14]董坤.《律师侦查阶段调查取证权新探》（载武汉大学学报第69卷第2期，2016年3月）

　　[15]任意性侦查相对于强制性侦查如搜查、拘传、讯问等强制侦查手段而言，其实，律师仅有调查取证权没有侦查权，本不具有强制性，无需强调。

　　[16]陈光中、汪海燕《侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的<《律师法》>实施问题》

　　[17]毛泽东.《反对本本主义》，选自《毛泽东选集（第一卷）》

　　[18]《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条