前言

　　近日，《新京报》对煤制油与食用油混用罐车的行为进行了报道，再一次将食品安全问题推上了舆论的风口浪尖。从报道的内容特别是暗访的视频来看，油罐混用现象的存在已是不争的事实，只是“已是罐车运输行业里公开的秘密”说法的真实性尚不清楚。涉案主体有食用油生产企业即食用油卖方、运输单位或者运输个体户、食用油买方。油罐混用行为必然违法，但能否达到刑事追诉的程度、可以适用何种罪名进行处罚、取证障碍、责任主体的认定，这些是本文探讨的核心问题。

　　舆论与司法

　　油罐混用不为公众所接受，且当属违法，舆论也呈现一边倒的批驳之声，笔者对此类行为同样持否定评价。但是，违法不一定等于犯罪，涉案主体是否构成犯罪、应否受到刑事追诉，应该回归理性。凯撒的归凯撒，上帝的归上帝。行政违法与刑事犯罪既然有程度等方面的差别，就说明两者之间实际上存在着天然的界限。我们一定要站在法律规范之上去审视一个行为应受何种处罚，毕竟不被舆论束缚的司法才能彰显公正。

　　油罐混用行为违法的依据

　　油罐混用行为的违法性问题，行政处罚和刑事追诉这两个领域和层面均对其进行了规制。

　　一、必然违法，应受行政处罚

　　《食品安全法》第33条，《食用植物油散装运输规范》（GB/T30354-2013）第4.1条，对食用油运输过程中应使用专用容器进行了规范。

　　油罐混用行为当然违反了使用专用容器的规定，《食品安全法》第132条规定了行政处罚措施，即责令改正，给予警告，拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款，情节严重的，吊销许可证。

　　二、可能犯罪，可以刑事追诉

　　《食品安全法》第149条对油罐混用行为的行政违法与刑事追诉进行了衔接性规定，即违反本法构成犯罪的，依法追究刑事责任。《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第11、12条，对食用油运输过程中禁止掺入有毒、有害的非食品原料、禁止使用不符合食品安全标准的容器进行了规范。违反该规定的，依照生产、销售有毒、有害食品罪或者生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

　　但是，何种程度的违法才能追究刑事责任，需要我们对油罐混用行为可能涉嫌的特定罪名有比较深入的研究。油罐混用行为可能涉嫌的两个罪名，都有自己特定的犯罪构成要件，只有符合特定构成要件事实的行为，才可以依法进行刑事追诉。例如《刑法》第一百四十三条对生产、销售不符合安全标准的食品罪的规制，从法条表述“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”可以看出，只有涉案食用油被污染后达到了如此危害程度才能构成本罪。显然，“足以造成……疾病”是本罪的构成要件要素，这样的规定实际上有力的限制了本罪的刑事处罚范围，以防止刑罚的扩张适用（详见笔者撰写的文章《生产、销售不符合安全标准的食品罪实务认定中的几个问题》）。由此，油罐混用行为究竟能否入刑、以哪个罪名进行追诉尚存疑问。

　　油罐混用案件在实务中“刑不刑”的分析

　　刑法的任务与目的是保护法益，只有侵害法益的行为达到了严重的危害社会的程度，并由刑法分则或者其他刑罚法规明确规定处罚这种行为时，才可能构成犯罪。虽然油罐混用行为已被刑法分则及《解释》进行了规制，但是此次油罐混用案件中被混入煤制油的食用油，其被污染的程度是否达到了生产、销售不符合安全标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的程度，还需要经过鉴定、检验等程序才能予以认定。假定油罐中残余的煤制油成分有毒有害，且属于非食品原料范畴，以生产、销售有毒、有害食品罪认定较为容易。另外，此类案件客观证据的收集恐因时过境迁等原因而导致难度增大、油罐混用事件链条中哪个责任主体应该承担责任也是司法实践中待解决的问题。

　　一、生产、销售不符合安全标准的食品罪入罪的难点“足以造成……疾病”的认定

　　油罐混用且不清洗，自然会造成不同油品之间成份的融合，食用油中混入煤制油中的非食品用物质已成事实。有行业专家指出，煤制油属于化工产品，含有重金属和苯等成分。《解释》第一条对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”进行了列举式规定，其中第（一）项指出，含有严重超出标准限量的重金属等污染物质的属于“足以造成……疾病”的情形。

　　那么，油罐混用且未经清洗之下所运输的食用油中，到底是否含有重金属等污染物质、含有哪些污染物质、这些污染物质对人体的危害性如何、是否“严重”超标，根据《解释》第24条的规定，这些问题都需要通过对油罐混用后的食用油进行扣押、鉴定、检验、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据才能作出认定。

　　由此，我们绝不能笼统的认为煤制油含有重金属等污染物质，就径行将油罐混用行为认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。只有依法扣押、取样，经过鉴定、检验等程序之后，才能对案件定性作出准确的判断。

　　二、生产、销售有毒、有害食品罪入罪追诉较为容易

　　生产、销售有毒、有害食品罪的入罪，要求生产、销售的食品中掺入的一定是“有毒有害的非食品原料”。假定油罐中残余的煤制油成分对人体有毒有害，且属于非食品原料范畴。根据《解释》第11条的规定，在食品运输过程中，掺入有毒有害的非食品原料的，油罐混用的运输行为被认定为生产、销售有毒、有害食品罪较为容易。

　　（一）煤制油对人体有毒有害应属客观事实

　　笔者关注并阅览了媒体就煤制油是否有毒有害方面的报道内容，其中报道中引用了《法医学杂志》在2005年发表的关于幼儿误食煤油后死亡案例的法医分析学术论文。论文中称煤油是一种广泛应用的燃料和有机溶剂，含有多种石油分馏物，如烷烃、芳烃、不饱和烃、环烃。此外还含有少量的杂质，如硫化物（硫醇）胶质等。致死量成人约20～30ml。有专业人士指出，少量但长期服用不排除有致癌、致畸、致突变等多种危害的可能性。因此，从常规角度理解，煤制油对人体有毒有害应该是不争的客观事实。但从刑法角度来看，煤制油残留并混入食用油中的有毒有害成分，是否达到了应由生产、销售有毒、有害食品罪来规制的程度，还需要结合其他证据对其危害性进行评估和认定，如此才能准确划分违法与犯罪的界限。

　　（二）生产、销售有毒、有害食品罪入罪的证明责任相对简捷

　　不论是《刑法》第144条对本罪的罪状表述“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”，还是《解释》第11条对油罐混用的运输行为纳入打击范围的表述“在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料”，我们可以得知，运输食用油时与煤制油混用罐车，客观上使食用油中掺入了非食品原料。此时，只需要有证据证明煤制油残留在罐车中的成分有毒有害，即可达到入罪的客观证明标准。当然，此时对“掺入”的理解、对煤制油成分的认识等，可能导致主观责任存在与否的争议，在此不在展开论述。

　　三、实行行为与后果的证据可能灭失或难以取得

　　在司法实践中，基于行业特点、入行门槛高低不均等原因，涉嫌食品安全犯罪案件普遍存在司法机关取证困难的情况。既有过往证据因各种原因不完整甚至灭失而导致无法取证，如日常记录不完整、账目保留不规范。又有危害后果的证据难以掌握，如对身体的危害短期内并不明显、超标使用添加剂的行为其实际剂量难以通过扣押的部分涉案食品得出结论。就在笔者撰写本文间歇，打开朋友圈发现有一篇关于油罐车运行轨迹查询功能下架的文章。显然这很可能是一种毁灭证据的行为，其结局可能是油罐车穿梭于煤制油企业与食用油企业之间的证据已经难以取得。由此，监管机关、司法机关应加大查处速度和力度，才能使违法行为难有容身之所。

　　可喜的是，油罐混用事件在媒体发酵后，已有陕西勉县市场监督管理局对涉嫌油罐车混用中所涉大豆油进行全部封存，并对汉中勉县新力油脂有限公司展开了调查。鉴定或者检验结果将对类案的认识及处理提供参考。

　　四、食用油生产企业、运输单位或者运输个体、食用油购买方，都可能是责任主体

　　油罐混用事件曝光后，个别食用油生产企业声称食用油的运输责任，要么系运输单位或者承运车辆/运输个体，要么系食用油购买方。当然也有个别企业提及了直属企业及员工违反操作规程和工作纪律的处理问题。当然，究竟谁是涉案油罐混用行为的责任主体，并不是一纸公告就可以划清界限的，具体要因案而异。

　　（一）运输单位或者运输个体作为具体承运人，具有不可推卸的责任

　　运输单位或者运输个体系油罐混用行为的具体实行者，即便是基于买方、卖方的默许、不强制要求专罐专用、检验失职等，都无法撇清自身危害食品安全的责任。只是责任的性质即行政责任还是刑事责任存在辩护的空间。

　　（二）食用油生产企业可能成为责任主体

　　当食用油生产企业负责运输时，油罐混用行为便与之直接相关，自然成为涉案主体或者主体之一；当食用油生产企业并不负责运输时，如果其明知运输单位/个人或者买方运输油罐不符合食用油运输条件，仍然放任不理并为之进行灌装，由此引发食品安全犯罪的，可以成立共犯。此时，食用油生产企业在规范自身运输制度、运输司机管理、对运输单位/个人或者买方油罐混用违法性的认识等，这些将成为食用油生产企业入罪和出罪的关键问题。

　　（三）食用油购买方可能成为责任主体

　　上文食用油生产企业可能成为责任主体的情形同样适用食用油购买方。另外，根据《关于执行粮油质量国家标准有关问题的规定》第4.1条，食用油购买方“须向销售方索取质量检验报告，并对接收的粮油进行检验验收。”当食用油购买方因未按照检验要求和标准进行检验，致使不符合安全标准或者有毒有害的食用油最终流向市场的，食用油购买方可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪。此时，食用油购买方除了关注上文提及的食用油生产企业出入罪情节之外，还应该重视并规范对所接收食用油的验收。如此才能有效防范自身的刑事法律风险、筑牢食品安全的防线。

　　结语

　　食品安全案件涉及的法律问题亦比较复杂，特别是各项标准非常庞杂。笔者曾办理多起涉食品安全犯罪的案件，记得其中在承办涉肉类的食品安全犯罪案件中，仅整理的诸如《食品安全国家标准鲜（冻）畜、禽产品》（GB 2707-2016）等标准就多达127项。

　　食品安全案件无小事。作为刑辩律师，我们对食品安全领域的违法、犯罪行为说不的同时，还需要理性看待案件，摆正自己的职业坐标，准确拿捏在案证据，精准适用法律。如此，我们才能更好的服务于当事人，达成辩护目标，实现有效辩护。

　　拓展阅读：

　　京都实务|生产、销售不符合安全标准的食品罪实务认定中的几个问题