《刑法》第189条规定了“对违法票据承兑、付款、保证罪”，分别针对三种不同金融业务行为。鉴于三罪具有类型性，我们以“对违法票据承兑罪”为样本对其主观罪过进行分析。该罪的罪状是：

　　银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑，造成重大损失的行为。

　　那么该罪的主观罪过是故意还是过失：行为人因疏忽大意没有识别出违法票据而予以承兑是否构成本罪？行为人明知是违法票据而予以承兑，但承兑时有理由相信不会造成重大损失，是否构成犯罪？这些问题关于此类案件的实务处理结论，但司法实务中的认识却不统一，因此有必要做一番厘清。

　　一、理论众说纷纭：故意说、过失说、并存说纷立

　　对于本罪的主观罪过，理论上存在众多分歧，如：

　　1.过失说：周道鸾、张军主编《刑法罪名精释（第四版）》（2013年出版）：主观方面为过失，即行为人虽然明知是违法票据而予以承兑、付款、保证，但对由此而造成的重大损失，并不希望、也不持放任的心理态度，否则构成诈骗、侵占等其他故意犯罪。

　　此说同时被《公检法办案标准与实务指引（刑法分则卷）（二）》（2022年出版）几乎一字不落的采纳，可见此说在实务中也颇具影响力。

　　2.故意说：张明楷教授《刑法学（第六版）》（2021年出版）：本书认为，本罪应为故意犯罪，行为人必须明知是违反票据法规定的票据，而予以承兑、付款或者保证。“造成重大损失”可作为客观的超过要素，不需要行为人具有希望或者放任的心理态度。

　　周光权教授《刑法各论》（2016年出版）也认为：本罪在主观方面是故意，即行为人明知是违反票据法规定的票据而予以承兑、付款、保证。

　　3.并存说：刘宪权教授《金融犯罪刑法学原理》认为本罪的罪过形式既可以是过失，也可以是故意。第一，本罪的罪过形式可以是过失。本罪的发生主要是金融工作人员由于工作不认真负责、审查不严所致，属于玩忽职守行为。《票据法》（已于2004年修正）第104条曾明确指出这种行为是玩忽职守行为：“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二，本罪的罪过形式也可能是故意。1997年《刑法》在吸收《票据法》的规定时已取消了“玩忽职守”的限制，从道理上实际已经确认了本罪也可能出于“滥用职权”的原因。而滥用职权的罪过形式是故意，既包括直接故意，也包括间接故意。

　　可见，即便是理论和实务大家都对本罪主观罪过充满分歧。

　　二、迷雾廓清：主观罪过是对行为的心态还是对结果的心态？

　　在上述观点分歧中，我们首先可以看到一种主观罪过判断标准上的错位。过失说将判断标准落脚在行为人对犯罪结果的心态上，即便过失说也不否认行为人对违法承兑行为是明知而故意的，只不过对结果并不希望也不放任——这是对结果的过失。

　　故意说则认为，行为人明知是违法票据而予以承兑，就已经属于犯罪故意——这是对行为的故意。

　　如此看来，其实过失说和故意说在“对行为持故意心态”这一层面其实并不存在争议。英美刑法理论对犯罪心态的规定较为灵活，犯罪心态分为对行为的心态和对结果的心态，各个心态要素可以同时存在，不似我国刑法理论中犯罪主观方面只能是故意或者过失一种形态。根据我国刑法通说，犯罪故意或过失是指行为人对犯罪结果的心态，因此笔者认为就判断标准（而非结论）而言，过失说的表述是更为准确的。单位了分析的精细化，笔者在下文仍将从行为心态和结果心态两方面对本罪罪过进行分析。

　　三、行为层面：过失违法承兑不构成犯罪

　　故意说和过失说一致认为本罪要求行为人明知是违法票据而故意予以承兑，即行为心态只能是故意。真正形成争议的是并存说，因为并存说认为行为人疏忽大意而导致违法票据得到承兑也构成犯罪，及行为心态也可以是过失。

　　这种观点存在明确依据，《票据法》第104条规定：“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守.对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分;造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”言下之意，行为人应当审查出票据系违法票据而未予查出，至少是一种疏忽大意的过失。

　　不得不承认，这种情形在实践中是可能存在的。但是，《刑法》第15条规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。因此《票据法》第104条规定的情形能否转化为犯罪还要经历“过失犯法定”这一规则的考验。笔者认为，《刑法》第189条关于对违法票据承兑罪的表述，不属于“法律有规定属于过失犯”的情形，理由如下：

　　1.《刑法》关于过失犯罪的表述大致可以分为如下几类：第一，刑法条文中直接使用“过失”或类似字眼的，如过失致人死亡罪、失火罪；第二，包含“严重不负责任”或“玩忽职守”等表述的，如签订、履行合同失职被骗罪，玩忽职守罪；第三，根据常理只能由过失构成的犯罪，如交通肇事罪。

　　本罪中《刑法》第189条没有任何上述的类似表述，没有依据认为本罪被明确规定为过失犯罪。

　　2.如果本罪既可以是过失犯也可以是故意犯，一般而言刑法条文会在表述故意犯罪状的前提下，再行规定“过失犯前款罪的……”。如《刑法》第115条决水罪、过失决水罪。几乎没有不加区别的将故意和过失两种罪状规定于一条的情形。

　　退一步讲，故意犯和过失犯主观罪责不同，如果按照同一规定，适用同一法定量刑幅度也有违罪责刑相适应原则。

　　因此在行为层面，行为人因疏忽大意而对违法票据承兑的情形不构成犯罪。

　　四、结果层面：“重大损失”属于结果要件还是客观处罚条件？

　　行文至此，认为对违法票据承兑罪是故意犯应无争议，特别是就行为心态而言，只有明知是违法票据而故意予以承兑的情形才构成犯罪。进一步的，如前所述，罪过是对犯罪结果的心态。如果本罪是故意犯，那意味着对“重大损失”的心态也只能是故意，即行为人故意对违法票据承兑，但是没有认识到会出现重大损失或者轻信可以避免的情况不构成犯罪。这样的结论似乎是水到渠成的。

　　然而并非如此。有观点认为（如前文张明楷教授观点），本罪中的“造成重大损失”并非犯罪结果要件，而是客观处罚条件。犯罪结果要件需要行为人对此具有主观罪过，而客观处罚条件并不要求罪责心态，只要客观满足该条件，无论行为人对此有无认识，都可以成立犯罪。

　　典型的客观处罚条件是丢失枪支不报罪的“造成严重后果”。依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，该罪即可成立。至于行为人主观上对严重后果的发生是反对还是希望，是追求还是放任，并不影响犯罪成立。这是因为，从经验法则评估，不报告行为与该后果之间不具有相当性的关联，后者在很大程度上是一种偶然结果。因此，无法将行为人对丢失枪支造成的后果持有某种心态作为犯罪构成要件。

　　回到本罪中，笔者认为对违法票据承兑行为与造成重大损失之间具有相当性的因果联系，就像故意伤害行为大概率会导致被害人人身损害结果一样，不应作为客观处罚条件，而属于犯罪结果要件，犯罪的成立应当要求行为人对此负有主观罪过。

　　在本罪属于故意犯的语境下，行为人必须对违法承兑行为和可能出现的重大损失均持有故意心态（希望或者放任）犯罪才能成立。当然，如果行为人对结果做过失抗辩（一般而言只能是过于自信的过失，在行为人故意违法承兑的情况下很难说对可能造成的损害结果是没有认识的），必须提供充足依据以证明其有理由相信损害结果可以被避免或者损失金额是可控在“重大”标准之下的。

　　总结而言，辩护律师在此类案件中可以尝试从以下切入点展开辩护：

　　1.行为人因为疏忽大意而没有发现票据的违法情形，进而予以承兑的，不构成犯罪。

　　2.行为人虽然明知是违法票据而故意予以承兑，但有充分理由相信不会造成重大损失的，亦不应认定为犯罪。

　　以上是笔者在办案过程中的思考，供各位读者进行交流和探讨。