《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称“审批办法”）第三条规定，“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”

　　依据上述规定，我国通过审批办法在标准工时制之外，正式确立了综合计算工时制和不定时工时制两种弹性工时制度，不定时工时制相比标准工时制，给予了用人单位和劳动者在工作时间方面更大的自由空间，在一定程度上很好的顺应和满足了经济不断发展的需求。

　　由于不定时工时制的特点就是适用于无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定、需要机动作业的职工。因此，实务中，不定时工时的最大争议之一就是，不定时工时制是否能够进行考勤。本文将结合法律规定及案例对此问题进行梳理。

　　一、部分地区将用人单位无考勤要求的岗位纳入了不定时工时制的适用范围

　　如长春、大连、武汉等：

　　地区

　　法律规定

　　宁夏

　　《宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅关于进一步规范优化不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理服务工作的通知》中规定，“二、规范审批管理不定时工作制审批

　　企业符合下列条件之一岗位的，经批准可以实行不定时工作制：1.对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位；2.劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作、科考等岗位；3.需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的新就业形态、旅游、餐饮等行业的部分岗位以及外勤、推销、装卸、长途运输等岗位。4.其它因生产特点、工作性质特殊需要或职责的关系，适合实行不定时工作制的岗位。

　　对于实行不定时工作制的岗位，企业应当根据标准工时工作制，合理确定劳动定额或其它考核标准，采用弹性工作时间等方式，保障劳动者休息休假权利。”

　　长春

　　《长春市人力资源和社会保障局关于在我市企业实行不定时工作制综合计算工时工作制的意见》中规定，“（二）不定时工作制适用范围

　　1.对单位经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理人员，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事以及符合《公司法》规定的其他高级管理人员；2.实行年薪制或用人单位实际支付年度工资高于本市职工上年度平均工资三倍以上的，且可以自主安排工作、休息时间的管理人员；3.需要机动作业的，由劳动者根据工作需要安排时间的外勤、推销、货运、装卸、长途运输等特殊工作形式的岗位；4.劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；5.其他适合实行不定时工作制的岗位。”

　　大连

　　《大连市人力资源和社会保障局关于进一步规范特殊工时工作制有关问题的通知》中规定，“（一）不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量，职工可以自主安排工作时间且无考勤要求，需要机动作业所采用的一种工时制度。用人单位对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行不定时工作制：1.对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理及从属服务岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事、分（子）公司经理、公司负责人、高管秘书、高管司机等；一般不包含企业中层管理岗位；2.劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作、售后服务等岗位；3.需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输、汽车服务和铁路、港口、仓库的部分装卸等岗位；4.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的岗位。”

　　湖南

　　《湖南省特殊工时工作制行政许可实施办法》第四条规定，“用人单位符合下列条件之一的岗位，经批准可以实行不定时工作制：（一）对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等；（二）劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；（三）需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位；（四）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的岗位。”

　　武汉

　　《武汉市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作指引（试行）》中规定，“1.对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行不定时工作制：（1）对用人单位经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位，包括董事长、总经理、董事、监事以及符合《中华人民共和国公司法》规定的其他高级管理岗位；（2）无法按标准工作时间衡量或者需要机动作业，可由劳动者根据工作需要安排工作时间的岗位，包括外勤、推销、长途运输、出租车司机、装卸等岗位；（3）劳动者可自主安排工作时间且无考勤要求的岗位，包括技术、研发、创作等岗位；（4）其他因生产特点、工作需要适合实行不定时工作制的岗位。”

　　通过上述规定可以看出，部分地区将劳动者可自主安排工作时间且无考勤要求的岗位纳入了不定时工时制的适用范围当中，但该类工作岗位往往属于以工作成果为导向，工作成果并不能简单的用时间衡量的岗位，比如影视剧作导演、服装设计师等。且笔者认为，该类规定旨在强调无需进行考勤要求，而并不是指用人单位不得进行考勤。因此，仅从上述地区的地方性规定来看，并不能得出不定时工时制不得进行考勤的结论。

　　二、案例分析

　　经笔者检索北、上、广、深、津、浙、苏几地的案例发现：

　　（一）主流观点认为，用人单位有权对不定时工时制的员工进行考勤。

　　理由主要在于：接受用人单位管理保障出勤，是劳动者的基本劳动义务，不定时工时制并不意味着劳动者可以不接受用人单位的考勤管理，不意味着劳动者可以随意决定是否到岗上班，劳动者仍需遵守用人单位合法合理的考勤管理。

　　如【2020】京02民终11419号一案中，法院认为，“……不定时工作制不代表可以不接受用人单位的管理，亦不代表可以不向用人单位提供劳动，全额发放工资亦不代表用人单位放弃解除权。现根据考勤打卡记录的记载，闫某存在多次异地打卡情况且未能作出合理说明；针对闫某存在的上述行为，A公司根据其公司的管理制度作出解除劳动合同的决定，无法认定为违法解除。”其他如【2019】粤03民终27921号、【2022】沪01民终2638号等案例中，裁判者持类似观点。

　　（二）虽然主流观点认为用人单位可以对不定时工时制的员工进行考勤管理，但用人单位应避免按照标准工时进行不合理的考勤。

　　虽然实务中普遍认为，用人单位可以对不定时工时制的员工进行考勤管理，但如果用人单位比照标准工时制对不定时工时制的员工进行苛刻不合理的管理，则用人单位以员工违反相关管理要求进行处分则可能会被认定为违法，甚至被认定为双方实际执行的是标准工时制。

　　实务中，几个比较典型的情况如：

　　1.按照标准工时制要求劳动者每天工作满8小时。

　　如在【2019】京0108民初27727号一案中，法院认为，“……安某执行不定时工作制，而A公司仅以安某在2018年11月6至2018年11月8日期间工作时间不到8小时、2018年11月9日全天未到岗、2018年11月12日工作时间不足8小时且未提供工作内容为由，进而认定安某存在旷工，显然与不定时工作制的用工制度不符。综上，A公司以安某存在旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。”其他如【2019】京01民终9358号、【2022】沪0101民初22524号等案例中，裁判者持类似观点。

　　2.严格要求劳动者按照固定时间上下班。

　　如在【2013】海民初字第25739号一案中，法院认为，“……周某所主张的每天9：30至10：00到岗，早上班就可以早下班，晚上班就晚下班的情况，说明其适用的是每天在完成固定的工作时间长度的前提下，可以自由选择工作的具体时间安排，以代替统一固定的上下班时间的弹性工作时间制度。上述情况说明A公司对周某每天的工作时间有明确的要求，工作时间长度固定，不得随意迟到、早退，周某需要按照制度请假，此种情况与不定时工时制的特征完全不符，应视为适用弹性工作时间的标准工时制。”其他如【2019】津0116民初31747号等案例中裁判者持类似观点。

　　三、关于不定时工时制员工旷工的认定

　　实务中，由于不定时工时制具有工作时间不固定、机动作业等特点，对于不定时工时制旷工的认定也是高频争议点之一，裁判者在认定不定时工时制员工是否构成旷工时，往往会考察以下几个因素：

　　（一）用人单位是否对不定时工时制员工有考勤管理的要求

　　实务中，不少用人单位对不定时工时制员工完全没有考勤要求，只是在想解除劳动合同时，才突然援用劳动者没有打卡考勤等理由，该种情况下用人单位往往难以获得裁判者的支持。

　　如在【2022】京03民终2542号一案中，法院认为，“考勤管理制度系用人单位对劳动者进行用工管理并判断劳动者出勤与否、有无旷工的重要制度依据，但用人单位的高级管理人员存在一定特殊性，可能因岗位职责需要，存在不定时或弹性工作、在家办公等多样化形式以提供劳动。本案中，A公司提交的考勤管理制度虽显示公司员工考勤系通过部门主管提交人事行政部，但并未进一步针对高级管理人员考勤办法作出明确规定，结合张某岗位系公司COO、其直接上级系董事长及CEO，以及2019年张某未进行考勤、公司仍正常发放工资的事实，张某关于公司未对其进行考勤管理的主张具有一定合理性，且A公司提交的证据亦不足以证明其对张某进行考勤管理以及张某存在违反考勤管理的事实，仅凭张某未按照考勤管理制度进行打卡的情形，尚不足以认定其确实构成旷工。”

　　（二）劳动者虽然存在违反考勤纪律的行为，但是否实际提供劳动

　　需要特别注意的是，虽然劳动者存在未打卡等违反考勤纪律的行为，但如果劳动者确实提供了劳动，则不能将违反考勤纪律的行为直接等同于旷工，如此时直接以旷工为由进行处分的，则可能不会被裁判者所支持。

　　如在【2016】沪0112民初21528号一案中，法院认为，“……首先，被告主张原告存在旷工的8天中，除2016年4月22日无打卡记录外，其余7天原告均有一次打卡记录，而关于2016年4月22日，原告亦提供了证据证明当日其与某公司人员一同前往盐城考察；其次，双方劳动合同中约定被告对原告实行不定时工作制，而不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作制度，故在原告有一次打卡的基础上，不能认定原告当日存在旷工行为；第三，纵观原告在职期间的全部考勤明细表，原告自入职起即多次存在仅打上班卡或仅打下班卡的情况，说明原告的实际工作无法按标准时间来衡量。综上，被告主张原告存在旷工之事实，缺乏依据，故被告以旷工为由，解除与原告之间的劳动关系，显有不当，应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金28,000元。”

　　（三）用人单位在日常管理中，是否尽到管理义务

　　实务中，裁判者普遍认为，用人单位负有管理义务，在劳动者出现旷工或违反考勤纪律等行为时，用人单位应及时督促劳动者改正，如用人单位平时对劳动者的违纪行为管理松散，放任不管，则可能会被认定为对违纪行为的默认或放弃解除权，此后再突然以此为由进行处分或解除劳动合同，将可能会缺乏合理性。

　　如在【2021】沪0110民初666号号一案中，法院认为，“……应看到几个事实，一是，被告就工作作息、上下班考勤管理得十分松散，且系惯常并面向包括原告在内的诸多员工，二是，经公证证明下载经过的虽仅系2020年6月及7月工位监控，但双方一致言称原告如此这般的上班状态为期较长，三是，客观上原告的工作确有即时、及时要求，而亦如原告所述，被告从未就迟到、早退、旷工向原告作出警告或处罚，亦从未向原告明确工作不符要求，因此，作为从事互联网在线方式经营的企业，日常并不执行严格的考勤管理，却在协商调岗、解除事宜未成的情况下，再以此前上下班不正常为由作迟到早退旷工认定，以严重违纪为由解除，不符公平，故应认定系违法解除。”

　　（四）用人单位是否单方不合理的变更工时制度或考勤方式

　　实务中，如果用人单位未经协商一致，擅自单方变更劳动者的考勤方式或工时制度，则可能不会获得裁判者的支持。

　　如在【2022】沪0106民初10566号一案中，法院认为，“……本案中，原告与被告之间签订的劳动合同约定，被告实行不定时工时制，而原告于2021年12月14日要求被告于2021年12月15日开始每个工作日上午8点30分到公司报到进行考勤，属于对被告工作时间的变更，系对双方劳动合同履行的主要内容进行变更，依法应通过书面协商一致进行变更。原告称被告入职时签署的《入职承诺书》中第4条约定被告接受原告对工资、奖金核算与调整、工作岗位变更等决定。但该《入职承诺书》并未明确约定可以对工作时间进行调整变更，原告亦无证据证明其与被告就工作时间的调整达成书面协商一致变更，且2021年12月15日至2021年12月21日期间，原告亦未对被告未到岗考勤的行为进行过口头或者书面警告，没有给与被告申辩的权利。结合在案证据及双方陈述，本院认为，在双方并未就变更工作时间书面达成一致的情况下，原告主张被告2021年12月15日至2021年12月21日期间旷工，依据不足。鉴于此，原告以被告旷工为由解除与被告的劳动合同，于法无据，原告要求不支付被告工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。”

　　建议：

　　1.实行不定时工时制并不意味着用人单位不能对劳动者进行考勤管理，因此，用人单位可以结合劳动者岗位的实际情况，对劳动者进行合理的考勤管理。特别是用人单位应针对劳动者的岗位特点，制定合理的管理方式方法去实质界定劳动者有无完成工作成果、有无提供劳动，常见的方式例如定期的工作例会、定期将工作成果进行汇报、制定工作计划按阶段进行考察、在拜访客户处进行打卡留痕等，以便于对不定时工时制员工是否出勤进行管理考察；

　　2.用人单位应注意旷工与违反考勤纪律的区别，如劳动者仅是存在未打卡等违反考勤纪律的行为，而实际提供了劳动或暂不确定是否提供劳动的，用人单位在进行处分时，可斟酌考虑先将处分（包括解除劳动合同）的原因明确为违反考勤纪律，而非直接写为旷工从而引发争议；

　　3.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

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