一、前言
非法证据排除规则经历了十几年的热烈讨论，制度本身的优劣尚且争论不休，司法实务也没有取得各方期待的效果。非法取证和认证曾被认为是冤假错案的形成的根源，当年立法机关痛定思痛，制定非法证据排除规则，目的是遏制刑讯逼供、暴力取证、违反程序取证等，防止虚假的、错误的证据被采信，错误认定事实。但司法机关行政化的特点，像无法解脱、越挣扎越紧的绳索，被动或者主动的承担打击犯罪、维护秩序的目标和任务，中立都不敢奢望，为了程序正义、证据正义坚持疑罪从无、牺牲个案打击效果更如海市蜃楼一般，即如幻景，又如魔鬼。
规则本意是通过对证据的排除反向遏制非法取证，但近些年刑事司法经历了纪委监委“打虎拍蝇”、全方位“扫黑除恶”、政法系统教育整顿、反诈行动、断卡行动等，对打击犯罪效果的无极限追求，审判法官在政策指挥棒的影响下很难做出抉择，即使有些证据疑似非法，侵犯了嫌疑人、被告人的宪法权利，大抵也会被驳回申请，采信证据。
刑事辩护实务中的非法证据排除申请，除了利用规则申请引起裁判者对证据真实性、合法性、关联性的疑问，还可以起到另外一个效果，通过申请排非撬动法院召开庭前会议，通过召开庭前会议强化法庭对被告人、辩护人提出的与法庭调查有关的各种申请和意见，不失为一种辩护程序策略。
第一审程序之后的上诉、抗诉案件，被告人、辩护人往往对据以定案的证据抱持异议，尤其是第一审没有进行有效辩护的案件，在第二审程序中提出非法证据更需要对规则的深刻理解，更需要对刑事辩护策略的深入思考。
二、刑事二审申请排除非法证据的意义
若对第一审判决不服，第二审需要通过辩护活动说服二审法院改变判决或者撤销原判，发回重审。二审期间需要对第一审判决定案的证据进行审查，看定案根据中的证据是否存在应予排除的非法证据，如果判决中有定案根据的证据可能会被认定为非法证据，需要通过二审非法证据排除申请，动摇一审判决的证据体系、证据链条，改变一审的证据事实。
（一）通过二审的排除非法证据规则，可求辩护实效，维护当事人权益
两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第四十条第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
这个条文确定了刑事诉讼法和司法解释没有规定的新的裁判规则：
（一）第一审被告人或者辩护人申请排除非法证据，一审法院未予审查并且将该证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判、发回重审。
（二）第二审决定排除非法证据之后，原判事实清楚、适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（三）第二审决定排除非法证据之后，原判事实清楚、适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。
（四）第二审决定排除非法证据之后，原判事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回重审。
可见，除非该证据不影响定罪量刑，否则第二审程序中排除非法证据，都会取得相应的辩护效果。辩护人和被告人应该对一审证据进行详细而严格的审查，发现非法证据排除的线索和材料，尝试二审申请排非取得辩护实效。
（二）通过排非申请，撬动二审案件的开庭审理
二审开庭难是刑事辩护的痛点，但是通过对非法证据排除规则的提炼，发现可以通过“申请排除非法证据”撬动“召开庭前会议”，通过“召开庭前会议”撬动“二审开庭”。争取二审辩护的庭审辩护机会。
申请排除非法证据且按照法律规定提供线索材料的，人民法院应当召开庭前会议。这项规则，分别规定在三个司法文件中，这是一个明确的规则，需要铭记在心。
1.两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第二十五条被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。
2.两高三部《办理刑事案件庭前会议规程》（2024年9月2日印发法发〔2024〕12号）
第二条控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议。申请召开庭前会议的，应当说明需要处理的事项及理由。人民法院经审查认为有必要的，应当决定召开庭前会议；决定不召开庭前会议的，应当告知申请人。
被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。
3.两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》（2024年9月2日印发法发〔2024〕12号）
第十一条被告人及其辩护人申请排除非法证据，且提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议，并在召开庭前会议三日前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。
三、刑事二审申请排除非法证据的难点和障碍
（一）庭前会议召开的条件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定稍有不同，但实质并无改变
上一节提到申请排非并按照法律规定提供材料和线索的，人民法院应当召开庭前会议，这个规则分别规定在2017年的三个文件《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）《办理刑事案件庭前会议规程》（试行）中。
但在此期间，2021年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对庭前会议的召开做出不尽相同的规定。
第二百二十六条案件具有下列情形之一的，人民法院可以决定召开庭前会议：
（一）证据材料较多、案情重大复杂的；
（二）控辩双方对事实、证据存在较大争议的；
（三）社会影响重大的；
（四）需要召开庭前会议的其他情形。
第二百二十七条控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议，提出申请应当说明理由。人民法院经审查认为有必要的，应当召开庭前会议；决定不召开的，应当告知申请人。
没有强调“申请排非并按照法律规定提供材料和线索的，人民法院应当召开庭前会议”，两个条款都规定庭前会议是否召开，全部由法院根据具体情形决定。显然是遵照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行解释：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。
但2024年9月2日印发的《办理刑事案件排除非法证据规程》《办理刑事案件庭前会议规程》对该规则进行了强调和确认。明确延续了2017年三个司法文件的规定，明确了这个规则。
但仍有人认为这项规则因为2021年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》而改变，不再强制要求法院“应当召开”。
如遇此类情况，需要根据最新的文件规定予以说明，2021年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》没有提及申请排除非法证据是否需要召开庭前会议，并非对原来规则的否定和改变。
（二）“按照法律规定提供相关线索或者材料”的困难
按照2024年9月2日印发的《办理刑事案件排除非法证据规程》第八条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等。“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。
这里规定的线索和材料较为具体，比如人员、时间、地点、方式中的前三项，人员要具体到何种程度，是需要提供人员的身份、姓名，还是只需要提供工作单位，时间要具体到日期还是时点，地点要具体到房间还是院落，等等问题都会成为辩审双方的争议焦点。
（三）一审未提非法证据排除申请二审提出，需要满足特定条件人民法院才应当审查
针对第一审已经提出非法证据排除申请的情况，规定两种处理方式：第一，提了申请一审法院未审查的，二审应当审查。第二，一审提出申请未被准许，被告人不服证据收集合法性调查结论的，二审应当审查。
针对第一审未提出非法证据排除申请二审提出的情况，两种情况下，二审法院应当审查：第一，第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的，第二，被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。如果无法满足这两种情形，二审法院一般会拒绝启动非法证据的审查。
（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）
第一百三十八条具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；
（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；
（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。
（二）两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》（2024年9月2日印发法发〔2024〕12号）
第三十二条被告人及其辩护人在第一审程序中未提出排除非法证据的申请，在第二审程序中提出申请，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查：
（一）第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；
（二）被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。
（三）两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》法发〔2017〕15号
第三十八条人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。
被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。
人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。
第三十九条第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。
四、刑事二审申请排除非法证据的积极应对和辩护策略
刑事二审程序中的非法证据排除申请意义重大，有利和不利规则并存，笔者经过对规则的整理和实务经验总结，认为要在二审中做好下列五项工作，才可能取得效果，实现辩护律师要想尽办法促成庭前会议的召开和证据收集合法性调查的启动。
（一）熟练掌握非法证据排除规则中非法证据的范围
关于非法证据排除范围，法律、司法解释和司法文件规定的大致相同，理论和实务界争论较多，认定的标准存在较多争议，尤其是广受诟病的“痛苦规则”，一时难以达成共识，不是本文讨论重点。
本文重点提醒两个方面：
第一，因为限制非法人身自由规则而应排除的被告人供述，不需要附加“使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的条件。
第二，尤其注意重复性供述的发现和识别。重复性的认定要具体到供述的具体内容，而不是以笔录份数分辨。还要重点关注更换人员再次讯问时告知权利和法律后果的内容。
第三，注意同案被告人讯问笔录和证人证言的实质等同。如果发现同案被告人的内容直接指向的是其他同案主要被告人，笔录中的陈述内容实质上是为了证实他人犯罪，就应该按照证人证言、被害人陈述的非法证据排除规则予以审查，而不仅仅是按照被告人供述和辩解的规则进行审查。“威胁”也应计算在内。
第四，特别注意物证和书证。物证和书证的收集程序如果违反法律规定的程序，一审判决写入判决书作为定案根据，经过一审程序之后，天然符合了两个条件：1.可能影响司法公正；2.应当予以补正或者合理解释而不能。二审只需要重点关注收集程序是否符合法律规定，直接申请排除的非法证据。但应注意：认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
（二）有的放矢，针对一审定罪量刑的关键证据展开审查和申请
如果能够开庭审理，进行实质辩护，需要抓住重点，对直接影响定罪量刑的证据展开进攻。有些证据虽然写入判决书但并不重要，证明的内容与犯罪构成和量刑并不直接相关，法院只是对控方证据的简单搬运，这类证据的申请排除意义不大，可以根据具体情况做出取舍。
如果为了争取二审开庭而申请，可以将范围扩大，一审判决认定事实成立的证据都是申请的重点。
（三）重点审查一审法院对被告人的告知程序，争取认定一审未告知或者未实质告知
要想二审达到应当审查的范围，需要重点审查告知程序。如果发现未告知或者告知程序不符合法律规定，就要将这些证据向二审法院提供，证实符合二审应当审查的条件。
司法文件中对第一审人民法院和非法证据排除相关的告知程序和告知内容：
1.两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》（2024年9月2日印发法发〔2024〕12号）
第九条人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权在开庭审理前申请排除非法证据并同时提供相关线索或者材料。上述情况应当记录在案。
2.两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第二十三条人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。
被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。
笔者办案中发现，法院在送达起诉书和告知诉讼权利的程序中可能违反法律规定。主要体现在：
第一，不是法官送达起诉书和告知权利。
第二，以《被告人诉讼权利义务告知书》的方式告知，笔录中并不记录。
第三，仅告知“有非法证据排除的权利”而不告知申请的时间和申请需要提供的线索或者材料。
第四，不回应或者潦草回应被告人对非法证据和排除规则概念的询问。
以上四种情况，到底能否被认定为“没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的”情形，还需要辩护律师勇于尝试和不断尝试，找出以上四个问题违反的具体规范，或许在个案中取得奇效。
（四）重点审查一审庭审的举证质证程序。争取认定一审未按照法律规定的方式出示证据，导致一审未发现非法证据线索
二审应当审查的另外一个条件是“被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的”，这种情形的识别和达成，要重点审查一审的庭审举证程序，按照法律、司法解释规定的举证方式。言词证据需要宣读，物证、书证需要出示原物、原件。注意的问题：
第一，言词证据宣读时常常会省去体现取证合法的线索。
言词证据的取得非法需要审查的是具体的时间、地点、方法，一审被告人和辩护人如果不经审查或者仅凭借庭审中的宣读很难发现线索，如果未按照规定方式进行全文宣读，可能会被认为举证不符合法律规定，也是一审之后才发现的线索。
第二，物证和书证的出示需要审查原件原物，证据的收集程序往往被忽略。
物证和书证的收集过程，需要有过程性证据，比如现场勘验、搜查等程序取得的证据，需要审查笔录、清单等资料，如果程序违反法定程度的程度严重影响证据的真实性、合法性和相关性，则可能发现应予排除的机会。
第三，注意证人证言、同案被告人的审查。
某些案件的同案被告人庭前笔录，会以证人证言的证据形式写入判决作为定案根据，虽然一审公诉人示证时按照被告人供述和辩解示证，但实质上对于本案的证明作用是证人证言。但被告人供述和辩解于证人证言有不同的收集程序和审查标准，也有不同的非法证据认定和排除规则，应当高度重视。
（五）重点审查同步录音录像、取证录像
讯问和询问的同步录音录像是否属于证据争议不断，但属于能够证实取证合法性的证据没有争议，规范中规定有必须同步录音录像的笔录证据，申请调取或者申请排除非法证据之后申请调取，再对同步录音录像进行严格审查和比对，即可能证实取证过程非法，也可能证实笔录内容和同步录音录像内容实质差异。
还应当注意对勘验、检查、搜查、辨认的同步录音录像的审查，随着摄录设备的普及，更多的办案人更喜欢用摄录设备而不是见证人证实取证过程合法。对该类证据的审查是发现物证、书证、电子数据等实物非法证据的绝佳机会。
（六）注意发现、收集和有效提供“法律规定的相关线索或者材料”
按照法律规定提供相关线索或者材料是启动非法证据排除的前提条件，被告人和辩护人在非法证据排除的启动程序中具有“形成疑点”的提出责任。
通过对被告人的详细询问，可以制作成调查笔录或者录音，尽可能详细地提供非法证据过程的时间、地点、人员、方式，并且形成材料，和书面申请一并提交。
如果是笔录证据非法，相应的笔录和同步录音录像是较为理想的线索和材料。如果是物证、书证非法，笔录中过程证据的非法或者缺失是较为理想的线索和材料。
辩护律师需要将以上提到的线索和材料整理成可以重复展示、重现的材料，提供给二审法官，并以书面形式提交，明示某非法证据排除申请的“线索或者材料”，并且要留下提交了具体线索、材料的证据，防止被法院裁定“虽提交申请，但未按照法律规定提交相应的线索和材料”。
五、结语
非法证据排除无疑是艰难的，二审申请排除非法证据尤为艰难，但毕竟是现有诉讼规则中可以适用的维护被告人诉讼权利和实体权利的规则之一。实务中效果难以达成的原因是多方面的，至少两个原因的责任在辩方：第一，对非法证据排除的既有规则理解不准确，错失识别和提出机会；第二，适用非法证据排除规则过程中，怠于取证或者为全面履行提出责任，被司法机关趁机驳回。
刑事诉讼中，被告人的权利是最弱的，也最容易被剥夺和限制，辩护人的辩护权利有了一定的提升，但贵在能够正确认识和充分、合理、合法利用。才不枉“受人之托，忠人之事”的重大责任。
