引言

　　德国哲学家莱布尼茨说过：“世界上没有两片完全相同的树叶。”司法实务中哪怕是类案也是不尽相同，可谓“司法实务中没有两个完全相同的案件。”课堂上或者考题中我们熟知的一个案例，即被害人误以为是丈夫深夜归来，故未拒绝并同意与行为人发生性关系，行为人是否构成强奸罪？笔者近期在广东省某市办理的一个涉嫌强奸罪二审的案件更加奇特。

　　酒后的被害人（命名“A”）误以为与自己发生性关系的是一同在酒店开房的男友（命名“B”，笔者是B的辩护律师，结合在案证据做无罪辩护），实际上A和B发生性关系后，B将另一位男性（命名“C”，案发当晚曾与AB一起喝酒、K歌）带到房间门口，B在房门外C进入房间，C进入房间后与A发生了性关系。这里涉及两个层面的问题，第一个层面，C是否构成强奸罪？第二个层面，如若C成立强奸罪，B在什么情况下可以成立强奸罪共犯？什么情况下不成立犯罪？

　　客观的讲，我们不能脱离案件证据即法律事实谈定性，毕竟类案也不可能完全相同。当然，没有固定的答案，其实正是我们刑事辩护律师的价值和办案兴致所在。

　　第一节

　　被害人认识错误与C行为的定性之争

　　刑法上的认识错误，原本是从行为人而非被害人的角度来定义的，有事实上的认识错误和法律上的认识错误两种。刑法规制的是行为人的行为而非被害人的行为，只是被害人的行为可能会对案件的定性和量刑产生影响。本节仅讨论被害人对性行为对象的认识错误（将C误认为是B），而“同意”发生性关系时，C的行为在有B行为介入的情况下该如何定性。

　　一、A认识错误，C可成立强奸罪的情形

　　本案当中A的认识错误，在一定程度上就是课堂上或者考题中我们熟知的误以为是丈夫归来，而“同意”与C发生性关系的情形。C“认罪、认罚”，特别是“指证”B教唆的情节，对本案的整体定性产生了一定的影响。

　　强奸罪保护的法益是妇女的性自主决定权，“违背妇女意志”的判断是定性的关键。根据《刑法》第二百三十六条【强奸罪】的规定，暴力、胁迫或者其他手段是本罪的行为方式。其中“其他手段”指的是暴力、胁迫手段之外的，致使被害人身体、心智条件受限从而不能、不知、不敢反抗。

　　根据在案证据，本案排除了暴力、胁迫手段的存在，“其他手段”具有可适用空间。案发前A喝了酒是不争的事实，当然喝酒不能径行等于醉酒而不知、不能反抗，案发当时的醉酒状态需要根据血液酒精浓度(BAC)检测（实际上本案该项检测不必须但确有必要）、具体行为表现、案发现场的客观环境等因素进行综合考量。这里仅想说明的是酒后可能出现心智条件受限,由此A可能产生将C错认为B而“同意”发生性行为的情况。在不考虑案发前A和C沟通的内容、B和C共谋的证据、案发时A和C的具体行为、案发后ABC三人的表现这些因素的前提下，本案一定程度上类似于误以为是丈夫（这里指B）而“同意”与C发生性关系的情形。司法实践中单纯的被害人对性行为对象认识错误而“同意”发生性关系的情况下，C被认定为强奸罪成立具有极大的可能性。

　　二、A认识错误，C具备出罪可能的情形

　　A陈述其因认识错误（将C错认为B）没有反抗（但这里的没有反抗并非指控和一审判决认定的因醉酒而不知反抗、不能反抗）。在案证据反映的以下事实，可以使得C具备出罪可能：A与C案发前聊过性、跑步等话题（案发前AC关系暧昧）；C主张是B“安排”了C与A发生关系（假定B的“安排”得到了A的同意，则C既不存在强奸行为，也不存在强奸故意）；C当时告诉了A他是C，A亦无反抗（案发时C“确信”B和A已经谈好了）；案发当时房间的床头灯处于打开状态可以看清房间内人和物（醉酒证据不足的情况下，客观环境不支持A认不出C）；行为时A处于配合状态，肢体、声音均有明显反应（C客观上没有强迫的行为）。

　　结合上述在案证据所反映的事实，根据主客观相统一的定罪原则，C的行为事后即便因A认识错误而被认定为“违背妇女意志”，但因其缺乏强奸的主观犯罪故意，亦可存在出罪的空间。

　　第二节

　　指控的共犯人之间可能存在的“囚徒困境”

　　囚徒困境描述的是在一种博弈情境下，个体之间可能面临合作与背叛之间的冲突，反映个人最佳选择并非团体最佳选择。当被指控为共同犯罪的人面临选择的两难境地时，往往会趋向于考虑相对利己但并非客观事实、也并不利于整体共犯人最大利益的方式。我们不能苛求同案人为原本就有限的整体利益着想，更不能同意同案人之间进行攻守同盟，只是希望同案人都能够坚持实事求是，理性、客观地描述案件事实，绝不能为了一己私利而罔顾事实，最起码尽力表达清晰自己参与的事实与辩护观点即可。在法庭上相互“指控”，充当公诉机关的角色往往会适得其反，本案B和C特别是C在一审过程中以及二审庭审中对此表现的淋漓尽致，而一审判决C的刑期未轻反而重于B的刑期。

　　一、C认罪认罚，对全案有罪裁判提供了空间

　　在案证据显示，C供称案发前与A单独聊过关于性的话题，案发时A是清醒的，A叫B的名字，C告诉A他是C，A并没有反抗。B供称A与C自行谈妥。同时A的多次笔录均证实她并非不知、不能反抗，而是以为C是B才没有反抗！即A自称认而有错、错而未抗。案发后A向B及B的家属，向C的家属均提出“赔偿”。仅以上这部分证据就可以说明指控存在较为明显的事实不清。无论如何，本案绝非起诉书指控的“醉酒型”强奸。

　　严格意义上说，即便C认罪认罚，哪怕是最终C被认定为有罪，也不应影响B行为的定性。B行为是否构成犯罪，必须结合B行为本身，特别是指控B成立共犯的证据是否确实、充分。不过，应然与实然并非总是相同。笔者理解同时也不能评价指控的共犯人认罪认罚，只是实务中确实存在同案被告人连基本的罪名的犯罪构成都不清楚，就表示认罪也认罚。此时，在多重因素叠加的情况下，指控的其他同案被判无罪的几率可能会降低。

　　二、C“指证”B教唆，加大了二人被认定为强奸罪共犯的可能

　　C既有无罪辩解又有有罪供述时，最终选择认罪认罚这本身并没有问题。问题是C认罪认罚之时以及在一审庭审过程中（笔者介入二审的辩护工作后，详细查阅了一审审判卷宗），均指证B指使、安排他与A发生关系（该指证属孤证且自相矛盾，极有可能是C为了脱罪的说辞）。本案一审阶段属于非常典型的同案被告人之间“打架”即相互“指控”，笔者过往只是听说过实务中存在这种情况，还是第一次在所承办的案件中真实接触这样的案例，且同案被告人的辩护律师之间同样相互“掐架”。二审阶段，笔者同B达成一致，厘清涉及自身的案件事实，不评价特别是不再指证、不再攻击C。笔者和B坚持无罪辩护，本案二审法院于开庭审理一周后，又以“案情复杂、送检察院阅卷”为由延长了审限一个月。不过，法庭上C及其辩护律师对B的“指证”与“指控”，无疑会加大二人被认定为强奸罪共犯的可能性。

　　第三节

　　B共犯地位否定的依据

　　本案指控B为强奸罪共犯，从起诉书表述、在案证据架构、一审判决书认定内容来看，应该是帮助犯而非教唆犯。当然C为指控强奸罪的实行犯。根据刑法的一般理论，帮助犯既要有帮助的行为，还需要有帮助的故意。B具有客观上的帮助行为，这一点视听资料、两位被告人的供述都予以了充分证实，不持异议。此时，辩护的重点则放在帮助的故意上来。故意的认识因素其内容是对构成要件事实的认识，即B需要认识到C会违背A的意志强行与之发生性关系。故意的意志因素中所希望或者放任的结果是A的性自主权遭到侵害。下面我们讨论的是B不具有帮助故意的情形。

　　一、共犯的证据严重不足，属于典型的一对一证据格局

　　共犯故意的证据根本上缺失，且犯意提出者等问题呈现B与C一对一的局面。如B供称C与A已经谈好，C供称B说过可以征得A的同意。案发当晚谁联系谁来的酒店，BC两人亦各执一词。解决共犯与否的唯一客观证据，就是BC两人案发前、案发后的微信聊天记录。遗憾的是，不知何故侦查机关并没有恢复或者调取该电子数据，一审法院也未同意一审阶段B辩护律师的调证申请，调取该份证据查清该项事实，才可能准确认定B共犯地位的问题。而本案仅调取了A和B的微信聊天记录，由此才导致目前共犯客观证据缺失的尴尬局面。如此，指控共犯的证据仅有B到酒店楼下接上C来到酒店房间的客观行为，单纯基于此，还难以确实的认定B具有帮助的故意。

　　二、否定共犯的在案证据相对确实、充分

　　B供称事前A与C存在私下交流，不排除他们已自行协商好的可能性；C自认事先与A存在性内容方面的交流、事后赔偿款自始至终认为应由其承担；A陈述证实当A对B说明情况后，B对C的行为持反对态度。这些证据都是B可以出罪的有利依据。

　　第四节

　　对控方观点的讨论

　　一、控方观点：不知、不能反抗与行为对象认识错误而“同意”并不排斥

　　笔者并不否认A行为对象认识错误（将C误认为B），此时的“同意”可以被认定为不知反抗。此时，类似于误以为是丈夫深夜归来而“同意”的情形，一定条件下可以定罪。笔者想强调的是，这个案子指控的是“醉酒型”不知、不能反抗的强奸，而不是“深夜归来型”不知反抗的强奸。两者在侦查方向、证据架构、指控具体内容等方面都有严格的区别。这个案子在案证据和指控的内容与定罪的理由根本无法对应，属于指东定西。虽然结果一样，但缺乏支撑结果的应有的根据，有追求实体正义而忽视程序正义的意味。

　　二、控方观点：C与A有聊天“不代表同意”发生关系

　　从逻辑学角度看，笔者认可控方的说法，但是“不代表同意”不等于“不同意”。根据《刑事诉讼法》第五十一条、《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条的规定，人民检察院要承担证明A“不同意”的举证责任，而不仅是主观评价“不代表同意”。笔者只是想强调的是，AC有聊天的情况下，双方是否就发生性关系一事达成一致，不能苛求B对他们的聊天内容全部知晓，不能排除B真的以为AC自行协商好了的可能性。

　　三、控方观点：电子数据来源于手机数据提取，是真实的

　　证据只有符合三性即真实性、合法性、关联性，才能作为定案的证据使用，而不仅是具备“真实性”就行。电子数据的提取有严格的法定程序，不符合法定提取程序的电子数据便无法保障其“是真实的”。

　　结语

　　“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这是美国联邦最高法院大法官霍姆斯的一句名言。此话虽有争议，但在类案共性问题的讨论上尚属可用，涉嫌强奸罪的案件同样有其共性的问题。当然有共性不等于有共识，有争议不等于有妥协，有经验不等于有答案。辩护律师唯有对这些问题本身及彼此间关系进行深入研究、探讨明晰，拿捏好在案证据，不断地丰富自身办案经验，才能对案件的公正处理起到应有的作用。