本文将在前文的基础上，继续对私募基金涉非法集资刑事风险的相关问题做出解读，以飨读者。

　　问题11：能否先募集、后投资？

　　不建议。先募集、后投资相当于先把钱集中起来，然后再寻找合适的项目。这一现象首先会导致投资人注入的资金无法第一时间投向标的资产，需要暂时存放在账户上。

　　其次，既然项目是后投的，就有两种可能，一种是已经资金已经匹配好了项目，仅是因为期限错配而暂时存放，另一种是在募集时并无合适的项目，募集的资金就不可能刚好与项目相匹配，必然有资金超募或少募，此时超募的会继续存放在账户上，少募的要么再发行产品，要么就直接使用其他项目的资金，那么就存在资金错配和期限错配。

　　再次，超募的继续存放在账户上，逐渐会沉淀成资金池。在我国的金融体系中，只有银行才可以负债经营，而让度自身信用的资金池业务，实质相当于基金公司对投资者的负债，并无制度依据，也是资金池业务本身的先天缺陷，存在巨大的法律风险。

　　最后，在并无真实项目的情况下募集资金，即便日后资金投向了真实资产，考察行为时的主观心态，仍可能判定为具有“非法占有目的”，有进一步被评价为集资诈骗罪的风险。

　　问题12：项目回款周期长，能否以时间换空间，续发一期先兑付？

　　不建议，这属于“借新还旧”。一是，如果在原先的资产上续发一期，相当于超募，类似于超出抵押财产的价值贷款，资产其实是空转的。况且，项目此时能否顺利回款尚且未知，如果资金链断裂，这一资金漏洞仍然无法解决。二是，对购买续发产品的投资人而言，如并无风险告知和提示，其相当于在同样收益回报率的前提下购买了风险更高的产品，对于这些投资人而言并不公平。三是，这本质上是能否打破刚兑的问题。尽管刚兑几乎是行业通病，但普遍存在不代表没有问题。续发产品以兑付先期投资人，根本目的是保证其本金和收益，这实际上还是在保本付息。一旦底层资产出现流动性危机，资金链必然面临断裂，打破刚兑是迟早的事，只不过是主动还是被动的区别。四是，借新还旧很可能被评价为“集资后不用于生产经营活动”，从而被认为具有非法占有目的。此外，如果为了按期兑付，直接调用另一项目的资金来兑付，则面临更严重的法律风险。

　　问题13：能否委托第三方代为销售基金产品？

　　不可以。《私募投资基金监督管理条例》第十七条规定，“私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。”实践中，存在私募基金公司以支付佣金的方式，委托多家银行、信托公司、投资公司代为销售其公司推出的基金理财产品，进而向投资人募集资金的行为。有观点认为，其委托的第三方是特定的投资者，故委托行为实质上是被告人向第三方发起的私募行为，因此系合法私募。但审判实践认为这类行为本质上是利用银行、信托公司等第三方机构的客户资源，向社会不特定公众进行公开宣传，并吸收不特定对象资金的非法吸收公众存款行为。

　　一是，采取按销售金额提成返点的方式委托第三方销售其理财产品，具体辐射出不特定销售人员链接到社会不特定的多数投资人，其募集资金的对象明显具有不特定性。二是，如果第三方机构在销售过程中随机向不特定的客户推销其理财产品，则符合公开性特征。此时，虽然行为人以发行私募基金的名义从事上述行为，但其行为根本不符合合法私募的基本要求。

　　问题14：能否将资金用于关联企业？

　　不建议。从监管的角度而言，《私募投资基金监督管理条例》第二十八条规定，“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。”可见，监管并不禁止私募基金将资金用于关联企业，但需要做好风险防控。

　　从刑事风险角度而言，如资金链断裂，这一行为很容易被认定为是自己为了关联企业能够获得融资而向投资人募集资金，属于“自融自用”，甚至会被评价为具备非法占有目的，可能从非法吸收公众存款罪升格为集资诈骗罪予以处罚。

　　问题15：存在“资金池”就一定涉嫌非法集资吗？

　　不一定，但风险较大。资金池是指将不同来源与流向的资金归集在一起，保持池中资金量基本稳定的资金集中管理方式，其作用机理为滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价。

　　资金池业务并非必然涉罪，关键要看设立资金池目的和模式。资金池可以分为以下三类：

　　第一类：项目已经确定，池内资金系由资金流动时间差造成，资金进入后暂时性留在为项目所开设的专门账户上，很快就会投入项目，基本上满足《私募投资基金监督管理条例》第十一条第一款所规定的“分别管理、分别记账，进行投资”之要求，未形成资金沉淀。该类资金池并不发生信用转化，不构成犯罪。

　　第二类：项目尚未确定，资金募集时仅告知投资者周期、收益回报率，并未披露底层资产情况，待资金流入后根据具体情况投入不同项目，期限错配的基础上还存在项目和资金的错配。这一情况已经构成行政违法，但通常来讲，这一类情形往往像“潘多拉魔盒”，伴随着更大的风险。

　　具体而言，资金池模式利用期限错配将长期高息资产拆分成数个短期低息资产供金融消费者认购，以获取中间收益，实现了时间转化和价格转化。将长期资产变为数个连续发行的短期资产，在上一期短期资产到期回购时，再发放下一期短期资产，实现了流动性转化。在资产拆分重新定价的过程中，定价机制发生了改变，拆分前的资产实际是由市场定价后由金融中介购入转售，而期限错配后的资产或者是资产包则是由金融中介定价，然后以自身信用为背书增信后，再销售给投资人，这一过程发生了信用转化。[[[]单丹、王铼：《刑法视角下的资金池》，载《山东警察学院学报》2018年第2期，第67页。]]这已经从私募转变为了揽储，属于破坏金融管理秩序的非法吸收公众存款行为。

　　第三类：池内资金并无正常经营项目，募集资金时采用虚假标的，募集后用于自己的关联公司或归个人挥霍。这已经满足集资诈骗罪的构成要件，面临更严重的犯罪指控。

　　不难看出，资金池是否涉罪取决于基金公司是否超越投资人意志对资金池的资金进行自主调配。为了避免该类风险，建议由第三方机构对募后资金进行托管而非存管，加强资金管控和监督，规避道德和法律风险。

　　问题16：私募基金还能投非标吗？

　　须做好风险控制。非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。上述定义主要以债权资产的交易场所来界定其是否为“标准化”，主要目的在于分类监管，从而防范金融风险。

　　2018年1月12日，基金业协会发布《私募投资基金备案须知》，明确指出私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险，并通过主动风险管理，获取风险性投资收益的投资活动，而不是借贷活动。《备案须知》具体列举了不符合投资本质的经营活动的范围，并不再办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请，具体包括：（1）底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的属于借贷性质的资产或其收（受）益权；（2）通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的；（3）通过特殊目的载体（SPV）、投资类企业等方式变相从事上述活动的。可见，中基协对私募基金投资债权的范围做出了限制，明确排除了直接放贷、收益权转让回购这类资产。

　　2023年的《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

　　可见，监管层面至今为止并未对私募基金能否投资非标类债权做出明确的规定，只强调私募不得异化为信贷，禁止了具有借贷属性的资产类型。

　　因此，非标与否并非关键，主要要看私募是否背离本质属性。除此之外，非标业务的期限较长，而资金方通常有强烈的流动性要求，一旦发生突发事件，机构就可能面临流动性风险，故必须做好风险防控。

　　问题17：私募基金公司中的每个部门都有涉罪风险吗？

　　不是。私募基金公司内部一般设置市场营销部、投资管理部、产品运营部、风控合规部、综合管理部等。一般而言，市场销售部负责对外销售产品，会有专人负责制作培训大纲，教授工作人员对外销售和宣传的话术。投资管理部研究、筛选、匹配投资项目。产品运营部负责将项目加工成产品，把控项目的资金额度与借款周期。风控合规部则负责投前的项目审查及投后的跟进管理。综合管理部负责行政、财务、人事以及其他后勤保障事项。

　　上述部门中，市场销售部直接对接投资人，往往在宣传时容易越过私募基金合规红线，采用公开宣传、电话访问、线下宣讲等各种形式，可能会做出保本付息的承诺，甚至为了获取绩效、提成，主动安排投资人拼单，涉罪风险较大。项目真实与否、是否涉及自融决定了投资管理部及产品运营部的涉罪风险。风控合规部在公司运作和基金管理中发挥的功能不大，涉罪风险较小。综合管理部中的财务部门负责私募基金整体的财务运营状况，对资金调拨情况较为熟悉，涉罪风险较大。

　　问题18：员工都有涉罪风险吗？

　　不是。根据法律规定，除自然人可以构成非法吸收公众存款罪以外，单位也可构成本罪。单位犯罪，处罚的是单位的主管人员和直接责任人员，一般包括公司的高管和直接从事犯罪行为的人员。对于单位犯罪，实践中处罚考虑在公司的职务、参与犯罪时间长短、犯罪金额确定是否追诉，一般包括公司高管、总监和宣传部门、财务部门的业务经理，通常不处理普通员工和后勤保障部门的业务经理。此外，刑法根据行为来确定责任，无行为则无责任。对于控股的集团公司和挂名不参与经营的股东，不会纳入打击范围。

　　问题19：员工工资是否要追缴？

　　《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”对于私募员工因吸收投资人而获取的高额提成、基金公司股东所获得的分红，属于违法所得，应当予以追缴；而对于正常范围内的工资，由于资金来源于吸收公众存款，同属于违法所得，在实践中通常一并予以追缴。

　　问题20：兑付给投资人的利息是否要追缴？

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”其中，集资参与人是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。因此，依照上述规定，利息应当追缴，但在实践中兑付集资参与人都几乎是不可能完成的任务，将已经支付的利息重新追缴，往往更加难以实现。

　　结语

　　作家豆豆曾借由主人公丁元英之口，发出这一感慨：“私募基金是没爹没娘的买卖，一边做生意，一边得准备拼刀子，脑后还得长只眼睛看衙门的脸色。”如今，私募基金不再“没爹没娘”，曾经的法外之地也成了监管重镇，但局面似乎仍未改变。底层资产流动性变差，项目回款阻滞，缺少兑付资金，风险直接会传导到私募基金，此时，能否堵住资金缺口根本上决定了会否暴雷，这是刑法处理自由与安全这一内在紧张的价值诉求时必然选择的路径。从事后转向事前，在规则范围内创新，赚合法合规的钱，恐怕也是破局的唯一出路。