本篇讨论点评律师：朱娅琳
律师参加某企业合规训练营时，遇到模拟律师如何调查涉嫌职务侵占员工的问题。因为案例演绎生动，给与会人员留下深刻的印象，但是“内行看门道”，参加培训的律师发现了一个问题，扔到群里后，引发了律师们的热议。律师调查权来源于哪里？权利边界在哪里？律师们自带追根溯源、探寻权利边界的天性，对于以上问题进行了深入讨论。以下内容根据律师、实习律师的讨论整理，原汁原味。（以下公司、案例当事人均为化名。）
结合实务，提出问题
陈宇：
员工涉嫌职务侵占时，受公司委托的律师直接录音、录像近10个小时，并且直接制作询问笔录，是明显错误的做法。
做过北星公司钱某某涉嫌职务侵占案件的伙伴们都知道，律师在刑事诉讼案件中有调查权，但调查权需要经过公检法三机关的“授权”，而在刑事报案和日常工作中律师行使调查权的权利来源需要“明确”。
王琛：
是的，当时的笔录都是以公司内审名义做的。
陈宇：
“明确”是指律师法、政策性文件、公检法三机关的规定、解释，以及各部委的规范性文件，但牵头讲课的律师显然不知道权利来源的依据。
杨荣律师不要抢答，咱俩交流过了。潘南宇律师参与了项目，给我们培训下：对员工的违法、犯罪行为的调查权来源于哪里？
杨荣：
收到！
潘南宇：
陈律师取笑了。刑事立案前，律师没有调查取证权，之前代理北星公司时，主要还是以公司名义自查，协助制作员工的笔录。
陈宇：
潘，那么调查权的权利来源是什么？或者说依据是什么？
深入剖析，列出法据
潘南宇：
陈，有如下规定：
1.《律师法》第三十五条第二款：律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
2.《刑事诉讼法》第四十二条、四十三条。
3.《依法保障律师执业权利的规定》第十七条、十九条。
陈宇：
《律师法》第三十五条第一款和第二款需要结合解释，这是诉讼时的权利，但刑事报案前不是诉讼的一个阶段。刑事诉讼法的律师权利是诉讼期间行使的诉讼权利。
《依法保障律师执业权利的规定》第十七条、十九条就更是诉讼期间的律师权利了，那时的律师直接叫做辩护律师。
（隔了一日，讨论继续）
陈宇：
潘，接着说昨天的问题。什么时候回复都可以！ 赵 张，你们俩也参与了北星公司项目，你们怎么看，有什么想法？
潘南宇：
陈，好的，陈律。我觉得在刑事诉讼立案之前，律师从事的是一些代理工作，比如帮助当事人梳理案情、解答咨询、整理材料、代为与公安机关沟通(已接受当事人授权)等，肯定是没有调查取证权的。
陈宇：
潘，那么为何可以对公司员工展开涉及刑事案件的调查？
潘南宇：
陈，根据北星公司的经验，针对员工职务侵占的问题，公司作为被害人，可以先自行收集相关线索，制作书面报案材料。
《刑事诉讼法》第一百一十条：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。
公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。
第一百一十一条：报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。接受口头报案、控告、举报的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。
另外，《公司法》第五条也有规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
陈宇：
很好。那么，律师在诉讼程序之外，有调查权吗？是否可以接受公司委托，调查员工涉嫌违法犯罪的事实？
上述法条是关于报案、控告、举报的规定，在报案、控告、举报前如何发现犯罪事实？现场目击等直接予以证明的情况，公司可以及时报案。公司员工发生涉嫌犯罪的情形，如职务侵占、挪用资金等显然不大可能是直接目击，且需要整理大量材料和对涉及案件的员工进行调查。那么，还是这句话！公司对员工的违法、犯罪行为的调查权来源于哪里？
潘南宇：
陈律，是不是把公司的调查权理解为报案、控告前的“梳理线索”更好理解一些，从员工口中可以得到一些线索。
陈宇：
潘，我们等张文杰和赵小雨的分析。我也有自己的理解，一会他们说了之后，我也说下。这么多主意和方案、办法，究竟是不是能探讨出一个来源？大家快接近真相了。
角度多变，观点争鸣
赵小雨：
《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》第十一条：
控告、申诉符合下列条件的，人民检察院应当受理：
（一）属于人民检察院受理案件范围；
（二）本院具有管辖权；
（三）控告人、申诉人具备法律规定的主体资格；
（四）控告、申诉材料符合受理要求；
（五）控告人、申诉人提出了明确请求和所依据的事实、证据与理由；
（六）不具有法律和相关规定不予受理的情形。
第十二条：控告、申诉材料不齐备的，控告检察部门可以采取当面、书面或者网络告知等形式，要求控告人、申诉人限期补齐，并一次性明确告知应当补齐的全部材料。
人民检察院的接收时间从控告人、申诉人补齐相关材料之日起计算。
结合这两条的内容，说明检察院要求控告人在控告时必须自行准备关于控告罪名的初步事实和证据，也就意味着公司发现内部员工涉嫌犯罪时，具有自行调查取证的权利和义务。
但是公司的这种调查取证权不具有强制性，只能在经过证人或犯罪嫌疑人同意的情况下，才能向其收集证据或进行询问，也不能限制他人人身自由或采取扣押、查封等侵犯他人财产权益的措施。
王琛：
刑事控告人的相关权利除来源于刚才潘律师说的刑事诉讼法规定，还有《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》第十二条“控告、申诉材料不齐备的，控告检察部门可以采取当面、书面或者网络告知等形式，要求控告人、申诉人限期补齐，并一次性明确告知应当补齐的全部材料。”因此，刑事控告人在立案前是有调查取证的权利的。
此外，根据《律师法》第二十八条关于律师业务范围的规定：（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；（六）接受委托，提供非诉讼法律服务。
因此，律师可以在刑事控告人的授权下代为调查取证。
陈宇：
赵，归纳得真棒！确实有很多公检法三机关的文件能归纳总结出公司调查权的由来。但是，律师有接受委托调查的权利吗？
赵小雨：
江苏省高院、省检等十六个部门联合发布的《关于依法保障律师调查取证权的若干规定（试行）》第十四条：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
第十五条：辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，应当书面提出申请。人民检察院、人民法院应当在三日以内作出决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不同意的，应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。
人民检察院、人民法院根据前款规定收集、调取证据时，根据需要可以通知律师到场，并应当于收集、调取到证据后，及时通知律师查阅、摘抄、复制。
第十六条：律师担任被害人诉讼代理人，需要收集、调取与案件有关的证据材料的，适用本规定第十四条、第十五条的规定。
深挖细琢，回归诉前
陈宇：
赵，这都是诉讼阶段的调查权，肯定的答复是有调查权的！我们的问题是诉讼程序尚未启动的阶段！
王琛：
陈律，诉讼前的调查取证事务是不是可以理解为——律师为当事人提供的一种非诉讼法律服务，如果是，那就属于王琛律师提及的《律师法》第二十八条规定的律师业务范围。
陈宇：
举例：
1.律师能去银行调取公司员工银行账户信息吗？（答案：不能）
2.律师可以经公司委托对员工进行询问吗？（答案：可以，但问题是为什么可以？）
3.律师可以经公司委托对员工进行询问，员工可以拒绝吗？（答案：可以，那么他为什么可以拒绝被询问呢？权利来源是什么？）
再说一遍问题，公司对员工的违法、犯罪行为的调查权来源于哪里？引申出一个问题，律师在非诉讼阶段或者说日常生活中有没有调查权？
杨荣：
杨，你归纳下咱俩沟通的内容！
陈宇：
陈，虽然公司作为法人主体，其本身并没有法定的调查权，但是公司可依据内部的管理制度对员工进行管理，从而根据内部管理制度衍生出了相对的调查权，比如根据财务管理制度，可开展公司财务内部审核，核查财务账本，对相关人员进行调查访谈。根据内审结果，按照内部管理制度，公司可以对相关员工进行惩处。但是这类调查权的基础是公司的规章制度，只能针对公司的员工，不得对外。
杨荣：
杨，太棒了，总结全面了。这是我们俩的观点。简单讲“公司对员工的调查权来源于劳动合同的建立，和公司经法定程序通过、全体员工遵守的劳动制度”。但我们不认为律师在接受公司委托后享有调查公司员工的权利，仅具有依据律师法等法律、法规所享有的咨询、协助等权利。
不一定对，我们可以思考，提出问题和疑问。
关注非诉，再论边界
陈宇：
我们解决下一个问题，律师在非诉讼阶段或者说日常生活中有没有调查权？
梁卓卿：
受托人调查取证权是一种私权利，法无禁止即可为。调查取证所得的证据，在真实性、关联性、合法性上，只有合法性会遭到对方质疑，但对方需要举证，哪条法律规定说不合法了，举不出法律规定，就是合法的。
陈宇：
梁，作为普通人，我可以调查你吗？作为律师，我可以调查你吗？太高兴了，梁律师参与啦。
梁卓卿：
陈，例如我可以拍下他家的房子外观照片而不能侵入住宅，界限来自民法和刑法。
陈宇：
梁，怎么把握？是否涉嫌犯罪？涉嫌什么犯罪？作为律师，你敢吗？敢调查吗？即使有公司的授权？
白绪玲：
我们都是受公司委托，用访谈的名义做调查的内容，我们不说律师有调查权。就跟以访谈的名义做培训一个道理。
陈宇：
梁，赞同你关于人人都有调查权的观点。但我认为这种权利是受限的，界限很难在实践中把握。
梁卓卿：
诉前的调查取证权《律师法》《民法典》《刑法》都未禁止，是可为的，但是在“为”的过程中要严格遵守《律师法》《民法典》《刑法》现有的所有规定。陈，限度就是合法吧，狗仔队以前偷拍是合法的，现在有了《民法典》才开始不合法。
陈宇：
举例，智子疑邻，因为怀疑你拿了别人的东西，就可以对你进行调查，翻你的东西，对你进行询问，甚至和朋友说你可能拿了别人的东西？
梁卓卿：
询问可以，翻东西违反《民法典》属于侵犯隐私权，和朋友乱说属于侵犯名誉权，如果追究起来都是有法可依的。
陈宇：
梁，律师到底有没有接受公司委托调查的权利？权利来源是什么？关键是权利来源？
梁卓卿：
我的观点是法无禁止即可为，公权力才有来源。
陈宇：
律师也是人，普通人可以任意运用“法无禁止”的权利调查其他人是否有犯罪行为！是这样吧？
梁卓卿：
是的，调查权是有的，但是调查的手段非常有限，手段要在法律的框架内。
陈宇：
那么在对公司员工进行调查期间，律师可以接受公司的委托进行下列行为吗？
1.翻阅、查看公司员工的工位？
2.复制、摘抄、拍摄公司员工的工作文件？
3.与公司员工谈话时，律师可以录音、录像吗？
4.与公司员工谈话时，做笔录，并要求员工在具结保证上签字？
5.要求员工开锁，查看、拍摄员工储藏柜、储藏室？
这些可以吗？或者不用律师，公司自己可以吗？
都可以发言哦，没有说谁说的是对的，我们就是讨论，便于在工作中把握尺度、方式、方法。
梁卓卿：
刚刚说的是调查权的问题，现在说的是手段了，手段就要符合法律规定了。就拿第一项来说，法律是不允许的，公司和律师均无权。我认为翻工位是不可以的，但是我们在劳动案件中提交工位的监控视频证明员工缺勤是可以的。
陈宇：
梁，关于调查权，你的观点我明白了，来源于民事法律规定，来源于法律原则，法无禁止即可为。
我和你观点不一样的是，公司对员工的调查权来源于员工和公司之间劳动合同的建立，和公司经法定程序通过、全体员工遵守的劳动制度。但我们不认为律师在接受公司委托后享有调查公司员工的权利，仅具有依据律师法等法律、法规所享有的咨询、协助等权利。谁有观点也请总结。
王琛：
我同意梁律师的观点，律师享有一定的调查取证权，但在具体行使这个权利的时候，也要严格遵守相关法律的规定。公司可以调查员工也可以调查其他与案件有关的人，例如北星公司案件中我们也可以要求其他公司的人配合调查。但调查手段、内容要合法，比如遭到拒绝情况下，公司不能采取手段强制他人要求配合调查。
陈宇：
梁 王，你们说的调查仅限于民事，还是及于刑事案件，或者说及于涉嫌刑事案件的调查？
梁卓卿：
陈，我认为是及于涉嫌刑事案件的调查，但在实务操作中公安机关可能会认定取证不合法对证据不予采信，或者根据律师提供的初步材料，后续再自行侦查取证。
畅所欲言，趋于认同
陈宇：
梁，你呢？
梁卓卿：
我认为调查权都是一样有的，不分民事、刑事、刑事立案前。只是在刑事案件里，行使调查权很容易触犯禁止性规定，所以格外审慎。
陈宇：
我和你观点不一样，律师介入刑事案件的阶段由刑事诉讼法明确规定，律师的调查权由律师法、政策性文件、公检法三机关的规定、解释，以及各部委的规范性文件规定。罪刑法定，刑事程序法亦同，法无明文规定即禁止。
王琛：
陈，我还是觉得“法无明文规定即禁止”原则只针对行政机关，但您说得没错，律师调查权确实处处受限，最好还是以当事人的名义进行调查。
陈宇：
王，总结：律师调查权除《律师法》有模糊的规定外，对于整体的权利定义、行使边界并无明确法律规定，但我认为在权利状态上律师是有调查权的，但在刑事控告专项法律服务过程中，律师调查权的来源不同，可行使权利的边界也不同。首先在定义调查权时应注意无调查权时的后果问题，主要有两个：一是调查所取得证据合法性问题，二是行使权利边界问题，即是否会构成侵权。从“法无禁止即自由”的角度出发，律师和公民的调查权并无明显的区别，（律师特有的调查权是基于具体行政单位的规定取得，不在此讨论），所以基于律师身份所取得的调查权我觉得不会大于公民的自由，相应的，该权利边界狭窄，受限较大。但基于当事人委托的调查权除律师自己的调查权利范围外，还包含因授权而取得的委托人可行使的权利，比如在调查员工涉嫌职务侵占事宜时，用人单位基于劳动关系的身份隶属关系对员工相应业务的操作流程及具体情况的了解、要求员工配合工作的指令等均属于用人单位的权利，该权利包括劳动法律法规的规定及公司规章制度所包含的权利，以及劳动合同或其他文件所设义务的内容等，所以在用人单位授权的情况下，律师的调查权的边界是要大于律师自有调查权边界的。这个边界区别其实主要在于被调查主体权利是否受到侵害，比如涉及员工隐私权、商业秘密等情形下，可能成为员工拒绝调查的合理理由。实践中员工是否配合是实操问题，在此不加讨论，律师的调查权并无国家强制力保障，所以仅仅是“权利”，而非“权力”。
上述总结是任视宇律师和我下午激烈辩论的结果，请各位提出建议和意见。
讨论意犹未尽，律师们邀请朱娅琳律师为本次讨论进行点评。
朱娅琳：
点评谈不上，大家一起讨论，我也谈谈自己的看法。我对律师的调查取证权是这样梳理的，律师业务分为诉讼与非诉讼两大类。诉讼业务再细分为刑、民、行三大块。那么律师的调查取证工作，在诉讼业务和非诉业务中也有所不同。
根据《律师法》第三十五条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
《律师法》将律师的调查取证权进行了概括性地规定，但是我们仔细分析，上述的调查取证权仅限于诉讼案件，体现在既可以向检察院、法院申请调取证据，也可以凭律师证和律师事务所证明自行调取证据。除了《律师法》的规定，相关调查取证权也散见在其他专门法律规定当中。例如：《刑事诉讼法》第四十三条、《民事诉讼法》第六十一条、《行政诉讼法》第三十二条，以及前面同事提到的《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于依法保障律师执业权利的规定》《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》等。这些均是从律师进入诉讼程序的角度出发的。
那么我们总结一下，在诉讼环节中，律师的调查取证权是来源于法律的明确规定。法律赋予了律师调查取证权，同时也限定了调查取证的边界以及程序规定。这里值得我们注意的是，律师在诉讼环节的调查取证权，是没有强制力的。例如：《刑事诉讼法》第四十三条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
由此可见，律师要调查取证，首先要征得证人的同意，如果是被害人或被害人提供的证人，不仅要经过他们的同意，同时还要征得检察院或法院的同意。如果对方不同意，律师是没有办法调查取证的。诉讼环节尚且如此，那么未进入诉讼程序的调查取证，自不必多说，更是要征得证人的同意的。
我们再回到开篇的问题，“当员工涉嫌职务侵占时，律师进行调查取证权的权力来源”。此时的调查取证，不是在诉讼程序中，属于律师的非诉业务（广义的理解，包括报案前的收集证据阶段），此时法律是没有明确赋权的。那么律师的权利来自哪里？我个人认为，来自当事人（委托人）的授权。但是，在这里我们要关注两个问题：
第一，当事人（委托人）本身是否有调查取证的权利，只有他自身有这个权利的时，他才有可能授权律师进行该项工作。反之，无授权的权利基础，律师当然不能从事该项工作。
第二，当事人（委托人）授权律师调查取证，律师的权利范围或者说边界在哪里？
当公司调查员工涉嫌职务侵占问题时，律师的调证权来源于公司的授权。公司权利基础是公司对本公司财产的所有权、对公司和公司员工的管理权、公司的章程、员工手册等文件赋予的权利。因公司享有这些权利，所以它可以授权律师代为行使。但是值得注意的是，此时的权利是一种私权利，它没有强制力。同样是私权利的情况下，自然不能为满足一权利而侵犯另一权利。所以我同意梁律师的意见，就是在行使权利的同时，不能侵犯其他权利，例如名誉权、所有权、人身自由等。
最后，我的结论就是，律师的调查取证权，无论是在诉讼阶段（包括刑、民、行）还是在非诉讼阶段，均没有强制力，都须征得证人的同意。诉讼阶段的权利来源于法律规定，非诉讼阶段的权利来源于委托人授权。但无论何种情形，均不能以牺牲一项权利为代价来满足调查取证权。所以，当员工涉嫌职务侵占时，律师可以受公司的委托收集证据，但在收集过程中，要征得员工的同意，未经同意不能翻阅、查看公司员工的工位，与公司员工谈话做录音、录像，开锁查看、拍摄员工储藏柜、储藏室等。至于员工的工作文件如果交于公司，则属于公司财产，律师可以查看，私人文件则不妥。
