《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

　　依据上述法律规定，继续履行劳动合同作为用人单位违法解除或终止劳动合同情况下，对劳动者的一种救济手段，其在维护劳资关系和谐稳定、维护劳动者权益等方面具有重要价值。但也不可否认的是，现行法律关于继续履行的规定并不够详尽，这也导致司法实践中对继续履行劳动合同的具体内容、劳动合同不能继续履行的认定标准、继续履行的强制执行等问题均存在较大争议。本文就将围绕劳动合同不能继续履行的认定这一问题展开讨论。

　　一、地方性规定

　　部分地区已出台了地方性规定对劳动合同不能继续履行的情形进行了规定：

　　地区

　　法律规定

　　北京

　　《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

　　劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

　　劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

　　江西

　　《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第18条劳动合同不能继续履行的具体情形有哪些？

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形包括：

　　（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

　　用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩的，不宜认定为“劳动合同已经不能继续履行的”情形。

　　山东

　　《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十二条关于违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题

　　用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

　　在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。

　　上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括：（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

　　劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。

　　浙江

　　《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？

　　如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

　　如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

　　上海

　　《上海市高级人民法院关于印发<关于贯彻审执兼顾原则的若干意见>的通知》第二条关于恢复劳动关系案件，劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理：

　　（一）经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接判决给予补偿，不宜判决恢复劳动关系。（二）劳动合同客观上能履行，但用人单位拒绝履行的，法官可询问劳动者是否愿意变更诉请，以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷；劳动者坚持不变更的，法官应向其说明恢复劳动关系存在无法强制执行的风险，并询问劳动者在无法强制恢复劳动关系的情况下，是否愿意增加诉请，要求用人单位直接支付工资报酬；若劳动者仍坚持诉请的，经告知风险并记明笔录后，可判决恢复劳动关系。（三）劳动者申请执行恢复劳动关系判决的，立案部门一般可予立案。执行部门通过加强与劳动监察部门的配合、对用人单位的法定代表人实施司法强制措施等方式，促使用人单位主动履行恢复劳动关系的判决；确实难以执行的，可通过释明等方式，引导劳动者另行起诉解除劳动合同并取得补偿，或要求用人单位支付工资报酬等。

　　天津

　　《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止（即劳动合同剩余期限）的工资损失；（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。

　　从上述各地的规定来看，各地在认定劳动合同不能继续履行的情形时，仍主要围绕客观标准进行判定。通常情况下，用人单位或劳动者一方丧失建立劳动关系的主体资格、原岗位被替代、劳动合同到期、劳动者已入职其他单位这几种情形，在实务界已达成一定的共识，较多的被裁判者认定属于劳动合同不能继续履行的情形。然而，实务中的情形纷繁复杂，且劳动争议案件各地的司法裁审观点区别明显，该问题仍有必要通过案例进行进一步的研究。

　　二、案例分析

　　以北、上、广、深等地的案例为例，被认定属于劳动合同不能继续履行的情形通常包括：

　　（一）用人单位已无相关业务，劳动者的原岗位已不再存在

　　如在【2023】京民申1093号一案中，法院认为，“本案中，二审法院依据郎某提交的证据及查明的事实，认定郎某与A公司之间已丧失信任基础，A公司主张该公司实际已无业务、郎某原工作岗位已无需存在，继而综合本案相关情况，认定双方之间的劳动合同不宜继续履行，并无不当。”其他如【2022】京02民终10551号、【2020】粤03民终120号等案例中裁判者持类似观点。

　　（二）劳动者的原岗位已被他人替代

　　关于劳动者的原岗位已被他人替代。一种观点认为，在劳动者的岗位已被他人替代的情况下，如强行苛求用人单位再为劳动者安排其他岗位，可能导致用人单位资源和劳动力资源的双重浪费，故从重新履约成本等因素考虑，此种情况可认定为劳动合同无法继续履行；另一种观点则认为，不能排除用人单位主观上故意通过此种方式来恶意阻却劳动者恢复劳动关系，因此该种情形应当受到一定的限制，只要当劳动者的岗位对用人单位的正常生产经营来说具有不可替代性与唯一性，急需他人填补岗位空缺，且劳资双方不能就新岗位达成一致的情况下此种情形才可以被认定为属于不能继续履行的情形。实务中，上海、广东等地区较为多见第一种观点，而北京地区则多持第二种观点。

　　如【2023】沪0112民初13744号一案中，法院认为，“根据规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者确实可以选择要求恢复劳动关系或者支付违法解除的赔偿金。但劳动力作为一种特殊商品，是具有人身和社会属性，劳动者和用人单位不仅是一种经济上的交换关系，更包含着相互的信任和合作关系。一旦失去了这个基础，劳动关系势必将不再和谐，如强制要求继续履行劳动合同，可能引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。被告已提交证明原告原岗位已有他人接任，法律不可能强制用人单位重新设立该岗位或者与之相匹配的岗位，原告虽对被告提交的证据不予认可，但未提供相反证据。因此，双方劳动合同客观上已不具备继续履行的条件，故对原告要求恢复劳动关系，继续履行原劳动合同之请求，本院不予支持。”其他如【2021】沪0120民初24320号、【2023】粤01民终32850号等案例中裁判者持类似观点。

　　（三）试用期内更倾向于不支持继续履行劳动合同

　　试用期作为劳资双方相互考察、相互了解的期限，双方在此期间的信任基础较为薄弱，尚未形成稳定的劳动关系。因此，考虑到劳动立法的目标之一是为了构建和谐稳定劳动关系，如劳资双方在试用期阶段就爆发争议，矛盾较大，则能够证明双方已缺乏基本的信任关系，也不利于长期稳定劳动关系的建立，故在此情况下多认为双方无需继续履行劳动合同。

　　如在【2020】京01民终7940号一案中，法院认为，“本案的争议焦点在于双方是否应当继续履行劳动合同。A大学以万某‘试用期考核不通过’为由解除劳动合同。本案中，A大学未能提交充分证据证明解除行为的事实依据，该解除行为被认定为违法。就万某主张继续履行劳动合同，本院认为，试用期是用人单位和劳动者为相互了解以决定是否进一步长期履行劳动合同而约定的考察期，本案中，双方在试用期届满时就劳动合同的履行发生诸多争议，能够证明双方缺乏基本的信任基础，客观上妨害劳动关系的继续履行。故一审认定双方无需继续履行劳动合同并无不当，本院依法予以确认。”其他如【2023】京01民终937号、【2019】京0105民初32477号等案例中，裁判者持类似观点。

　　（四）劳资双方已丧失信任基础

　　由于劳动者与用人单位之间的劳动关系，不仅是经济上的交换关系，同时还包含着信任及合作关系，劳动合同的履行需要劳资双方彼此信任、互相配合，基于劳动关系人合性的特性，裁判者除在客观层面判断劳动合同能否继续履行外，还会结合主观因素判断劳资双方是否丧失信任基础。毕竟劳资双方一旦产生矛盾、彼此失去信任，对于用人单位来说，将难以继续信任劳动者并委以重任，更甚者会在后续过程中不停“找茬”加剧矛盾；对于劳动者来说，也将失去生产工作的积极性，甚者妨害干扰用人单位的正常经营，对于劳资双方来说，无异于是一种“双输”局面。正因此，部分裁判者在判断劳动合同是否能够继续履行时，除客观因素外，还会结合主观因素考察双方是否丧失信任基础、是否还有继续履行劳动合同的必要。实务中，裁判者通常会考量的因素包括但不限于：

　　1.劳资双方继续履行劳动合同的意愿

　　部分裁判者会将劳资双方继续履行劳动合同的意愿纳入能否继续履行劳动合同的考量范围，更有甚者会直接将劳资一方明确不同意继续履行视为劳动合同不能继续履行。

　　如在【2021】京01民终11624号一案中，法院认为，“本案中，根据朱某的上诉意见，二审的争议焦点在于双方之间是否应继续履行劳动合同关系。而劳动关系的履行涉及到用人单位及劳动者双方，具有一定的人合性。在判决劳动者与用人单位的劳动合同关系是否可以继续履行时，不仅要考虑客观上是否具备继续履行劳动合同的条件，例如劳动者是否在新用人单位入职、劳动合同约定的劳动期限是否届满、用人单位是否存续、劳动者原岗位是否已被他人取代等等，还应考虑双方主观意愿，任何一方坚决不同意继续履行劳动合同的，实际上双方的劳动合同无法继续履行。”其他如【2024】沪0115民初6405号、【2019】粤民申12020号等案例中裁判者持类似观点。

　　2.劳资双方之间存在多起劳动争议

　　如在【2020】京0108民初45293号一案中，法院认为，“双方劳动合同是否具备继续履行的基础？就此本院认为，2019年4月2日起A大学要求路某停岗学习，路某则主张其继续正常工作，双方基于劳动争议引发多起仲裁、一审与二审诉讼，在诉讼过程中体现出双方在履行劳动合同过程中的方方面面均持有争议、互不信任且已对劳动合同的履行造成负面影响，说明双方无法通过友好协商方式自行解决纠纷，严重缺乏继续履行劳动合同的信任基础，亦不利于路某个人职业生涯的健康发展，故双方劳动合同客观上已不具备继续履行的基础，不宜强令双方继续履行。”

　　【2021】沪02民终7011号一案中，法院认为，“本案中，虽束某坚持要求恢复劳动关系，但对劳动关系存续尤其是一种和谐的劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任的基础，客观上该劳动关系已失去了继续履行的必要性，于本案而言，双方已多次诉讼，束某离开工作岗位数年，虽有短暂几日履职，但如强制A公司继续履行与束某的劳动合同，不利于和谐劳动关系的建立，故对束某请求恢复劳动关系之主张，不予支持。”

　　3.劳资双方爆发较大矛盾

　　如在【2023】京02民终5332号一案中，法院认为，“……曹某与A公司签订的劳动合同约定的试用期为2022年3月7日至2022年9月6日，但在试用期的前四个月内，双方进行了三次仲裁，且双方于2022年6月15日曾因协商劳动合同继续履行问题出现矛盾激化报警的情况，可见双方丧失彼此信任，而继续履行合同存在延续、激化劳资双方矛盾的重大隐患，不利于构建和谐有序的用工关系。”

　　如在【2021】沪0115民初62756号一案中，法院认为，“……根据本案查明的事实，被告在职期间和多位同事人际关系恶劣，影响到日常工作的相互配合。被告曾某不服从原告的工作安排，拒不调整办公地点。离职后被告曾某与原告多次发生纠纷，导致多次报警。加之原、被告均确认被告的原工作岗位已经撤销。本院认为，原、被告双方已经丧失继续履行劳动合同所应有的信任，恢复劳动合同亦无实际履行可能，为避免恢复劳动合同在实际履行过程中所存在的履行不能风险，故对原告主张无需恢复原、被告之间的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。”

　　建议：

　　1.继续履行制度作为一项重要的救济制度，虽然在特定情形之下可能不会被裁判者所支持，但不可否认的是，支持继续履行的案例仍然在劳争案件中占据主流。且一旦被支持继续履行，用人单位不仅将面临着支付工资损失、补缴社保等经济赔偿责任，更多的将遭受到管理秩序层面的巨大打击。因此，用人单位在解除或终止劳动合同时，应谨慎处理，尽量避免因违法解除或终止劳动合同而承担不利后果；

　　2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位应注意不同地区的地方性规定及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

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