来源：上海律协（本文系作者投稿）

　　作者：李腾

　　·此文系作者个人观点，不代表上海市律师协会立场·

　　近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类刑事案件频发，平台暴雷、老板跑路、投资人集体维权的消息早已不是什么新闻。但是，最近杭州、长沙等地办案机关针对此类案件所采取的一些办案措施，却再次引起了笔者的关注。

　　以杭州市下城区公安局和长沙市望城区公安局的做法为例，两地公安在侦办相关非法吸收公众存款案件时，均向社会发出了敦促违法行为人退缴赃款的通告。在两份《通告》中，涉嫌违法的“行为人”包括，部门主管、普通员工、业务员、业务辅助人员等为吸收资金提供帮助的全部人员；而需要退缴的“赃款”包括，工资、奖金、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等行为人在涉案公司工作期间的全部收入。

　　不难发现，两份《通告》所指向的“行为人”是涉案公司中层级较低的“普通员工”；而所指向的“赃款”则包含了工资、奖金等“薪资报酬”。对于公安的这种做法，社会上形成了截然相反的两种观点：一种观点认为，公安的做法值得推广，可以最大限度地追回赃款，进而有效弥补集资参与人的经济损失。另一种观点认为，公安的做法不能接受，集资参与人的钱都被老板赚走了，现在却要拿员工的血汗钱来补窟窿，有捏软柿子之嫌。这两种观点都很有市场，而在笔者看来，公安机关的做法是否符合法律规定才是更值得我们关注的问题。

　　杭州和长沙的《通告》中都提到了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号，以下简称《意见》）。该《意见》在“关于涉案财物的追缴和处置问题”一节中规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”

　　显而易见的是，上述《意见》中并没有列举工资、奖金等薪资报酬，但从刑法上讲，我们并不能就此简单的得出薪资报酬不应予以追缴的结论。从法律适用的角度讲，我们需要关注以下几个问题：

　　一、什么是“追缴”，什么是“责令退赔”？

　　《意见》中的“追缴”是一个刑法概念。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”

　　根据这一规定，在非法吸收公众存款案件中，只要涉案财物被认定为违法所得，就应当予以追缴，并应当返还给集资参与人。如果违法所得已被挥霍，比如已被老板赌博输掉，刑法还保留了“责令退赔”的措施，以弥补“追缴”的不足。换言之，《刑法》第六十四条中的“追缴”是责令上缴之意，针对的对象是尚未毁损、灭失的违法所得；而“责令退赔”是责令赔偿之意，针对的对象是已被毁损、灭失的违法所得。

　　二、薪资报酬是否属于“违法所得”，能否予以“追缴或者责令退赔”？

　　结合前述《意见》的规定，在非法吸收公众存款案件中，以吸收的资金向帮助吸收资金人员支付的相关费用，属于违法所得。简单的说，用集资参与人的资金向普通员工支付的薪资报酬，属于违法所得。所以，普通员工的薪资报酬是否属于违法所得，要结合薪资报酬的支付来源加以判断。

　　如果这些薪资报酬的支付来源是集资参与人的资金，那么毫无疑问，属于违法所得，应予以追缴并返还集资参与人。但是，如果存在其他支付来源呢？

　　与其他合法的生意一样，非法集资也需要投入前期“成本”。在开展集资活动前，首先需要注册一个公司，比如某某投资管理有限公司、某某基金管理有限公司、某某金融信息服务有限公司等等。这类公司一般注册资本较大，但与传统的“骗子公司”相比，其注册资本的实缴比例往往较高。这一方面是由于可以借此增强集资参与人的信心，另一方面也是由于这类公司的人工薪酬、房屋租金等基本运营成本确实很高。

　　例如，在一些私募基金涉嫌非法集资的案件中，大量存在涉案的基金管理公司进行了私募基金管理人登记的情况。而根据中国证券投资基金业协会《私募基金管理人登记须知》的有关规定，为确保私募基金管理人有足够的实缴资本金保证人工薪酬、房屋租金等日常运营开支，私募基金管理人的实缴资本比例不得低于25%，否则协会将予以特别提示并进行分类公示。可见，在一些行业协会的监管下，在开展非法集资活动前，这类公司可能确实已经具备了一定的实力和家底。

　　因此，这些在公司注册时便已实缴的注册资本，自然就成了支付普通员工薪资报酬的合理来源，至少不能排除存在这种来源的可能性。进一步讲，在查明支付来源前，办案机关不能武断地认定这些薪资报酬属于非法集资的违法所得，也就不能对这些薪资报酬进行追缴，更不能将这些薪资报酬返还给集资参与人。

　　三、薪资报酬是否属于“供犯罪所用的本人财物”，能否予以“没收”？

　　除了前述关于追缴违法所得的规定，《中华人民共和国刑法》第六十四条还规定了：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”那么，如果普通员工的薪资报酬不能认定为违法所得，那能否将这些薪资报酬认定为“供犯罪所用的本人财物”呢？

　　从员工的角度讲，工资、奖金等薪资报酬显然主要是用于维持日常生活等合法目的，因此不能被认定为供非法集资犯罪所用的本人财物。但从老板的角度讲，似乎可以认为，这些薪资报酬是老板为了进行非法集资犯罪而发给员工的本人财物。但这是否意味着，对这些薪资报酬应予以“没收”呢？

　　首先，对于案发时已经被员工用于日常生活开支的薪资报酬，笔者认为，不应予以没收。道理很简单，虽然这部分薪资报酬来源于非法集资的老板，但其已经由员工支付给了自来水公司、电力公司、煤气公司、超市、饭店等民事法律主体。如果要对这部分薪资报酬予以没收，实际上应要求上述这些法律主体将已收取的钱款退回。基于民法上的善意取得制度，这显然是不可能的。

　　从刑法上来讲，“供犯罪所用的本人财物”应与犯罪行为存在直接或密切的联系。所谓直接关系，是指财物对犯罪的完成起到了决定性作用或者有明显促进作用；对那些仅与犯罪相关联，但不是直接用于犯罪的财物一般不应视为“供犯罪所用”。所谓密切关系，是指财物与犯罪存在经常性的联系，专门或主要用于实施犯罪之物，而非仅偶尔用于犯罪。《中华人民共和国刑法释义（第六版）》对此的解释是：“供犯罪所用的本人财物，是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品，如用于走私的运输工具等。”普通员工获得的薪资报酬，显然不具备这样的特征。

　　进一步讲，刑法规定没收制度的目的，是为了剥夺犯罪分子再犯的物质基础。如果没收的对象已经不复存在，也便失去了没收的法律意义。这也正是立法者在设计“没收”时没有比照“追缴”规定“责令退赔”的法理所在。

　　其次，对于案发时尚未被员工用于日常生活开支的薪资报酬，笔者认为，应当予以没收。但值得注意的是，即便对普通员工的薪资报酬进行了没收，根据前述刑法规定，也应上缴国库，而不能返还集资参与人。

　　结论

　　在非法集资案件中，对于普通员工的薪资报酬，如果其支付来源是非法吸收的资金，则应当认定为员工本人的违法所得，应予以追缴或责令退赔，并应依法返还给集资参与人。如果其支付来源是公司注册时便已实缴的注册资本等其他资金，则应当认定为公司股东供犯罪所用的本人财物，对员工尚未使用的部分应予以没收，但应上缴国库，而不应返还给集资参与人。

　　长期以来，在刑事诉讼中，我们只重视了对“人”的处罚，而忽视了对“物”的处理。在非法集资案件中，由于涉案财产关系比较复杂，一些办案机关在处理涉案财物时便采取了一些“一刀切”的做法。笔者希望，通过本文对“追缴”“责令退赔”“没收”等刑法制度的探讨，以期为实现相关涉案财物处理上的公平正义，提供一些法律适用上的解决思路。