“服从法律是一个利益刺激的问题，而不是尊重和敬重的问题。”——理查德·艾伦·波斯纳

　　刑事拘留和行政拘留，从结果上看都是限制人身自由，但在法律性质上却有着本质的不同。刑事拘留，是刑事司法机关为调查案件事实而采取的一种刑事强制措施，它通常是刑事诉讼活动的开始。行政拘留，是行政执法机关对违法行为人的一种行政处罚，它通常是行政执法活动的结束。

　　在我国，由于公安机关既是刑事侦查机关，又是行政执法机关，所以不论是刑事拘留，还是行政拘留，这两种拘留权均由公安机关行使。这就不可避免地存在两种拘留权交叉、混淆甚至滥用的现象。

　　当然，公安机关自觉地将侦查权与行政权分离，当然是法律希望看到的理想状态。但是，任何理性的法律主体都具有“趋利避害”的本性，在这一点上，警察与我们并没有本质区别。当法律本身给我们留有选择空间时，任何理性的法律主体都会选择那些对自己有利的法律来遵守。基于这点认识，我们来探讨几个法律和现实问题：

　　一、当一个人被刑事拘留时，他是否愿意将刑事拘留转化为行政拘留？

　　同样都是拘留，从人身自由受到限制的角度讲，两种拘留带来的权利损害是相当的。但区别在于，行政拘留意味着行政机关对行为人的违法行为已经做出了确定的评价和处理，行为人无需再接受更多的调查，并且不会留下犯罪记录；而刑事拘留却意味着行为人很可能将继续面临公安机关、检察院、法院、监狱等一系列国家暴力机关的洗礼。

　　作为一个理性的法律主体，当有机会将自己的刑事拘留转化为行政拘留，答案几乎是肯定的：我愿意。

　　二、刑事拘留转化为行政拘留的法律依据何在？

　　根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施；需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。①

　　对此，公安部《关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》规定的更为明确：“如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的，则其行政拘留不再执行，但必须将行政拘留裁决书送达被处罚人。”

　　可见，从刑事拘留转化到行政拘留的法律路径是存在的。

　　三、将刑事拘留转化为行政拘留后，公安机关自身是否存在国家赔偿的法律风险？

　　有些遗憾，答案是肯定的。根据《国家赔偿法》第十七条的规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；……”

　　但是，这个法律风险大吗？其实不大。根据《国家赔偿法》第十九条的规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；……（六）法律规定的其他情形。”可见，在我国，公安机关因刑事诉讼活动承担国家赔偿责任的条件是很严格的。

　　但是，作为一个理性的法律主体，为了避免这种潜在的国家赔偿法律风险，公安机关对于自己做出的每一个撤销刑事拘留的决定仍然会非常谨慎。因此，从刑事拘留转化为行政拘留在法律路径上虽然畅通，但这并不意味着在现实路径上没有阻碍。

　　四、需要满足哪些现实条件，才能既使当事人的刑事拘留转化为行政拘留，又不使公安机关因此承担国家赔偿责任？

　　笔者认为，至少需要满足三个现实条件：

　　第一，刑事拘留针对的违法行为也在相关行政法律规制的范围内。这一点很好理解，只有当违法行为的性质处于刑法与行政法的交叉地带时，拘留的性质才有可能在两种法律部门中转换。这类违法行为在《治安管理处罚法》中比较常见，比如行凶、盗窃、诈骗、赌博、寻衅滋事、卖淫嫖娼等。

　　第二，刑事拘留针对的违法行为需符合公安机关撤销案件的基本条件。《刑事诉讼法》第十六条规定了撤销案件的六种基本情形②，特别需要指出的是其中“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的这种情形。笔者认为，关于撤销案件的这一规定，其立法目的是厘清刑法与行政法的适用界限，这是我国刑事诉讼法对侦查权与行政权分配问题所给出的“中国方案”，我们实在应该用好这一方案。

　　第三，公安机关需在行政拘留的法定最长期限内做出撤销刑事拘留的决定。根据《公安部关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》的规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误刑事拘留的，应当依法给予国家赔偿。但是，如果因同一行为依法被裁决行政拘留，且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的，已经折抵的刑事拘留时间不再给予国家赔偿。”以《治安管理处罚法》为例，单一行政违法行为的行政拘留期限最长为15日。因此，只要公安机关在采取刑事拘留措施后的15日内做出了撤销刑事拘留的决定，其便可以通过对违法行为人做出行政拘留决定，来避免自身承担国家赔偿责任。

　　综上所述，对辩护律师的工作而言，应准确把握刑事拘留与行政拘留的法律依据，对当事人所涉违法行为的法律性质尽早做出合理判断，在行政拘留的法定期限内向公安机关提出解除刑事拘留的法律意见。这才是有效帮助当事人在法律框架内将刑事拘留转化为行政拘留的现实路径。

　　①《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十七条：“公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施；需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。”

　　②《刑事诉讼法》第十六条：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

　　参考文献

　　理查德·艾伦·波斯纳：《法律的经济分析》[M]，中国大百科全书出版社1997年版，第391页。

　　周林彬：《法律经济学论纲》[M]，北京：北京大学出版社1998年版，第318页。

　　李晓明：《“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向》[J]，《法学评论》，2017年第3期，第46页。

　　张泽涛：《论公安侦查权与行政权的衔接》[J]，《中国社会科学》，2019年第10期，第160页。